山东鼎成新材料有限公司、山东鹏业建设集团有限公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

山东省潍坊滨海经济技术开发区人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鲁0792民初508号

原告：山东鼎成新材料有限公司，住所地：潍坊滨海经济技术开发区制造产业园海丰路以西、汉江西街以北。

法定代表人：张学龙，经理。

委托诉讼代理人：刘福利，山东泰琪律师事务所律师。

被告：山东鹏业建设集团有限公司，住所地：住所地：昌乐县开发区工业园。

法定代表人：李静，董事长。

委托诉讼代理人：唐梅光，该公司职工。

委托诉讼代理人：丛艳，山东宝都律师事务所律师。

被告：赵世昌，男，1974年6月15日出生，汉族，住县。

委托诉讼代理人：刘晓林，山东潍州（昌乐）律师事务所律师。

原告山东鼎成新材料有限公司（以下简称鼎城新材料公司）与被告山东鹏业建设集团有限公司（以下简称鹏业建设公司）、赵世昌建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告鼎城新材料公司委托诉讼代理人刘福利、被告鹏业建设公司委托诉讼代理人唐梅光、丛艳、被告赵世昌的委托诉讼代理人刘晓林均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告鼎城新材料公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告修复其承建的3号车间地面工程或承担该地面工程维修所花费的费用1000000元；2.判令被告全额开具工程款发票；3.诉讼费由被告承担。诉讼过程中，原告将第一项诉讼请求变更为：判令被告修复其承建的3号车间地面工程或承担该地面工程维修所花费的费用887391.10元。事实与理由：2013年，被告鹏业建设公司与原告鼎成新材料公司签订了3号车间建设工程施工合同，工程完工后，陆续出现了车间地面大面积塌陷等工程质量问题，被告拒绝承认质量问题，造成纠纷。另，所有涉案工程的发票被告至今未予开出。故，诉请法院依法判如所求。

被告鹏业建设公司辩称，本涉案案工程实际由被告赵世昌作为实际施工人具体负责并履行，最终的涉案工程款是由被告赵世昌独立主张的，关于原告主张的工程质量责任及诉讼费用承担，以被告赵世昌意见为准；关于原告主张的开具工程款发票需原告明确工程款发票的金额及涉及的税款数额，在法院查明工程款是含税价格的情况下，我方同意由原告代扣代缴，开具发票。如果不含有税费，则需要原告补交税款后再开具发票；在本案的工程中存在土建工程、钢结构部分，钢结构部分的发票已由钢结构施工公司出具。

被告赵世昌辩称，原告的诉讼请求无法律和事实依据；请求法院驳回原告诉求；涉案3号车间实际完工时间与原告开始使用3号车间的时间均是在2016年3月份，又根据原、被告之间签订的工程承包合同第六条关于质保期的约定，涉案工程已经超过质保期，原告的主张已经无事实依据；涉案3号车间地面即使有问题也是由原告私自变更施工方案、回填料土不合格等原因导致的，责任应由原告承担；按照原告与被告签订的工程承包合同，原告支付工程款应以现金形式支付，但是实际履行中原告所付工程款是由银行承兑汇票的方式支付，与现金支付之间存在贴息差额，被告认为该差额应与税款相抵，因此工程税款应当由原告承担并且该工程中有部分是不含有税款。

根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告鼎城新材料公司与被告鹏业建设公司就涉案工程首先签订了《建设工程施工合同》，在将上述合同备案后，原告鼎城新材料公司（甲方）作为发包人与被告鹏业建设公司（乙方）作为承包人另行签订《工程承包合同》，约定乙方分别为甲方施工新建3#车间。承包内容为该车间土建及钢架围护部分，承包方式为包工包料，工程总造价实行一次性包死价，工程变更部分另外据实结算，工程造价约定建筑面积为10044㎡，土建部分单位造价为165元/㎡，土建部分总造价1657260元，钢架围护部分单位造价433元/㎡，钢架围护部分总造价4344797元，土建及钢架围栏部分工程款支付方式均约定留5%质保金，期限为一年；工程验收约定：工程完工后乙方向甲方送交验收通知，如果甲方接到验收通知后28天内不组织验收即视为验收合格；双方对工期未作约定。被告赵世昌作为代表人在乙方处签字。上述两份合同，均系被告赵世昌借用被告鹏业建设公司资质与原告签订。合同签订后，被告赵世昌即组织人员进场施工。被告赵世昌主张涉案工程于2016年2月完工后投入使用。原告主张涉案工程系2016年底完工。双方均未举证证明完工及竣工验收的时间。

2017年4月25日，鹏业建设公司、潍坊万力钢结构有限公司与赵世昌三方作为甲方，与作为乙方的原告鼎成新材料公司签订《付款协议》一份，经双方确认，根据工程总量，甲方为乙方施工总价款为28090805.52元，乙方已付工程款25646656.78元，尚未付款金额为2444148.74元，并约定在2017年5月份起，乙方每月付给甲方工程款100000元，如拖期两个月以上，乙方一次付清所欠款项，并约定在2017年5月底前，甲方为乙方开具施工发票19133820元，所涉及税款由乙方支付后从未付款总量中扣除；甲方并承诺自收到首笔100000元工程款之日起，10日内为乙方安装完毕航车梁，工程确保合格，并按照工程竣工验收时发现的问题以及3号车间漏雨等问题整改完毕，如拖期每日罚款5000元，并在该协议签署之日起，甲方协助乙方十日内完成3号车间工程验收备案。本案中，原告主张由被告开具金额为19133820元的工程款增值税发票。被告鹏业建设公司辩称，开具税票的依据是2017年4月25日的《付款协议》，而且该协议明确约定税票开具主体为被告鹏业建设公司、潍坊万力钢结构有限公司，同意按协议履行，但开具税票应受行政法律规制，不应受民事诉讼管辖范畴。被告赵世昌辩称，根据协议约定，原告支付现金才开具发票，而原告支付的是承兑汇票，被告承兑汇票贴息的数额须抵顶应承担的税款。

另查明，赵世昌曾于2017年向本院提起诉讼，要求鼎城新材料公司支付2#、3#、4#车间、厂区路面、厂区门口桥的工程款；鼎城新材料公司在该案中提起反诉，要求赵世昌开具发票、赔偿损失并支付修复费用，本院于2018年7月23日作出（2017）鲁0792民初587号民事判决书；鼎城新材料公司对该判决书不服，提起上诉，潍坊市中级人民法院于2019年1月25日作出（2018）鲁07民终5937号民事裁定书，裁定撤销（2017）鲁0792民初587号民事判决，发回重审；在重审过程中，赵世昌与鼎城新材料公司就该案达成调解，本院于2020年3月30日作出（2020）鲁0792民初16号民事调解书，确定鼎城新材料公司支付赵世昌工程款2444233.74元，鼎城新材料公司就工程质量问题及违约赔偿事项另行通过诉讼解决。

再查明，（2017）鲁0792民初587号案件中鼎城新材料公司认可《付款协议》中涉及的3号车间及航车梁已验收备案，但该案中双方均未提交证据证明涉案工程的竣工验收时间。

本案中原告申请对3#车间房屋内地面塌陷质量问题进行鉴定，如存在质量问题，请求出具具体修复方案及修复费用。根据原告申请，本院依法委托潍坊泰诚建筑工程司法鉴定所对涉案工程的工程质量进行鉴定，该鉴定机构于2020年8月20日出具潍坊泰诚司鉴所[2020]建鉴字第020号司法鉴定意见书（以下简称20号鉴定意见书），鉴定意见为：鼎城新材料公司3#车间房屋内地面塌陷质量情况如下：现状塌陷（地面标高及平整度偏差）不符合验收规范规定；现状塌陷由回填土未规范施工，地面做法未按设计要求施工，而在既有使用条件下，地面构造累积沉积固结变形，终凸显不均匀陷变所致；并就此质量问题出具了修复建议。经质证，原告对该鉴定意见书无异议，并要求根据该鉴定意见继续进行修复费用鉴定；两被告对该鉴定意见书的真实性无异议，认为从鉴定书中可以看出3#车间地面塌陷系原告造成，其系根据原告要求更改施工方法，回填土属于甲供材，因原告供应材料不合格才导致回填土未规范施工，原告后期使用过程中的不当行为也是路面损坏的原因，被告对上述主张均未提交证据证实。

根据原告申请，本院依法委托山东明浩工程项目管理有限公司对涉案工程的修复费用进行鉴定，该鉴定机构于2020年12月11日出具明浩造咨字（2020）第152号工程造价咨询报告书（以下简称152号报告书），确定涉案工程的修复费用合计为887391.1元。经质证，原告对该报告书的真实性无异议，但认为修复费用过低；两被告对报告书的真实性无异议，认为评估价格过高，申请重新评估。

上述事实，有原告提交的《工程承包合同》复印件、《付款协议》、民事调解书、委托书复印件、被告赵世昌提交的《建设工程施工合同》、鉴定机构出具的司法鉴定意见书、鉴定报告各一份、司法鉴定费发票两份等证据材料及当事人陈述在卷佐证。

本院认为，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。因本案法律事实发生在民法典实施前，故本案适用当时的法律、司法解释。被告赵世昌借用被告鹏业建设公司资质与原告首先签订《建设工程施工合同》，后又签订《工程承包合同》，因被告赵世昌系自然人，其借用资质进行施工，违反法律的强制性规定，属于无效合同。赵世昌与鼎城新材料公司就涉案工程款已达成调解协议且已经出具调解书，对此本院予以确认。《付款协议》系双方对施工的涉案工程的验收、航车梁、3号车间问题整改、税款承担、违约责任等方面均作出的明确约定，双方对此并无异议，对此本院亦予以确认。本案双方争议的焦点问题为：一是涉案工程的质量修复费用如何承担；二是被告应否开具工程款发票。

关于第一个焦点问题，本案中双方均未举证证明涉案工程竣工验收的时间，但结合（2017）鲁0792民初587号案件中鼎城新材料公司认可《付款协议》中涉及的3号车间已验收备案的事实以及2017年4月25日双方签订的《付款协议》关于3号车间问题整改、验收的相关内容，涉案工程在2017年竣工验收具有高度盖然性，鼎城新材料公司在2017年的（2017）鲁0792民初587号案件中就质量问题提出反诉，因此并未超过质保期。20号鉴定意见书、152号报告书均系根据当事人申请，本院依法委托具有鉴定资质的鉴定机构作出，鉴定程序合法，被告虽然提出异议但未举证反驳，本院予以采信。经鉴定，涉案工程地面塌陷系被告未规范施工，未按设计要求施工所导致，而被告虽然抗辩系因原告更改施工方法、甲供材不合格、后期使用不当等原因造成，但未举证证明，应承担举证不能的法律后果，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释[2018]20号）第四条“缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持”的规定，被告赵世昌作为实际施工人与被借用资质的鹏业建设公司应当对涉案质量问题及修复费用承担连带赔偿责任。

关于第二个焦点问题，2017年4月25日，双方签订的《付款协议》中虽然约定“甲方为乙方开具施工发票19133820元”，但并未明确约定工程款发票的类型（增值税专用发票还是增值税普通发票）及税率，而双方的合同中亦未作出明确约定，同时《付款协议》中约定的开具发票的一方义务主体为鹏业建设公司、潍坊万力钢结构有限公司、赵世昌，而且开具发票涉及纳税问题，主要受税法规制，一般属于行政管理范畴，因此，基于上述无法确定发票的类型及税率等因素，故对原告的开具发票的诉讼请求，本案不予支持。关于开具发票问题，可另行依法处理。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释[2018]20号）第四条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决如下：

一、被告赵世昌、山东鹏业建设集团有限公司于本判决生效之日起三十日内修复其承建的原告山东鼎成新材料有限公司3号车间地面工程（以潍坊泰诚司鉴所[2020]建鉴字第020号司法鉴定意见书载明的质量问题为限），逾期不修复，向原告山东鼎成新材料有限公司赔偿工程修复费用887391.10元；

二、驳回原告的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费12774元，由原告山东鼎成新材料有限公司负担100元，被告赵世昌、山东鹏业建设集团有限公司负担12674元。工程质量司法鉴定费100000元、修复费用鉴定费15000元，共计115000元，由被告赵世昌、山东鹏业建设集团有限公司负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向

本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省潍坊市中级人民法院。

审　判　长　　辛光博

人民陪审员　　徐庆云

人民陪审员　　蔡花安

二〇二二年一月二十六日

书　记　员　　袁　浩