宁夏中瀛泰富置业有限公司与宁夏昊森源园林绿化工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

宁夏回族自治区银川市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）宁01民终2884号

上诉人（原审被告）：宁夏中瀛泰富置业有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市兴庆区凤凰北街中瀛御景28号。

法定代表人：李兴元，该公司总经理。

委托诉讼代理人：朱丽华，宁夏瀛智律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：宁夏昊森源园林绿化工程有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市兴庆区民族北街1号朝阳大厦1011号。

法定代表人：王虎平，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：***婷，女，该公司办公室主任。

上诉人宁夏中瀛泰富置业有限公司（以下简称中瀛泰富公司）因与被上诉人宁夏昊森源园林绿化工程有限公司（以下简称昊森源林公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2017）宁0104民初5643号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年10月18日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷审查，并询问双方当事人，不开庭审理了本案。本案现已审理终结。

中瀛泰富公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判从上诉人应付工程款中扣除缺苗费6万元及上诉人不支付违约金；2.案件受理费由被上诉人承担。事实与理由:一、一审法院关于6万元缺苗费得事实认定不清。上诉人与被上诉人在《工程移交表》中说明：”通过现场查验，由物业公司与施工方现场核验，缺苗量共计6万元，此费用由施工单位支付给物业公司，由物业公司自行补种”。双方当事人在一审庭审中，均认可从欠付的工程款中扣除，但一审法院却没有予以扣除。二、一审判决中违约金的起算时间错误。由于被上诉人在施工过程中，施工不当导致缺苗严重，直至2014年10月20日才将涉案工程移交给物业公司，故质保期满应在2016年10月20日。

昊森源公司辩称，一审认定事实清楚，证据充分，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

昊森源公司向一审法院起诉请求：1.被告支付原告工程款388146.92元，违约金63.6万元（合同总价的10%）；2.本案诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：2011年11月14日，中瀛泰富公司与昊森源林公司签订《景观绿化工程合同》，约定中瀛泰富公司将中瀛御景一期一标段景观绿化工程发包给昊森园林公司，合同总价为6360000元，付款方式为按进度付款，合同签订后，按工程进度支付70%工程款，工程完工后，通过中瀛泰富公司、监理以及政府质检等相关部门验收合格后30日内付至合同总价的80%，昊森源林公司向中瀛泰富公司提交竣工图和竣工资料四套后审定结算，且昊森源林公司提供100%结算发票后30日内，中瀛泰富公司支付至合同总价的85%，质保期满一年后（第一年种植物成活率大于95%以上），30日内支付合同总价的10%，质保期满两年后（第二年种植物成活率大于98%以上），30日内支付余下结算总价的5%质保金；违约责任为：除本合同另有约定外，违约金以合同总价的10%计取。2013年8月1日，中瀛泰富公司与昊森园林公司及案外人宁夏中瀛泰富物业服务有限公司签订《中瀛御景一期园林绿化工程竣工验收意见表》，显示涉案工程同意竣工，进入维保期。2014年10月22日，中瀛泰富公司与昊森园林公司及案外人宁夏中瀛泰富物业服务有限公司签订《工程移交表》，显示2014年10月20日，涉案工程苗木、草坪、色带等软质景观经验收合格并移交物业公司管理，并载明：”通过现场查验，由物业公司与施工方现场核验，缺苗量共计6万元，此费用由施工单位支付给物业公司，由物业公司自行补种。”

另查明，2013年10月19日，中瀛泰富公司与昊森源林公司签订《中瀛御景二期景观绿化工程合同》，约定中瀛泰富公司将中瀛御景二期一标段景观绿化工程发包给昊森园林公司，昊森园林公司并已施工完毕。

一审法院认为，中瀛泰富公司和昊森园林公司签订《景观绿化工程合同》系双方真实意思表示，属有效合同。《景观绿化工程合同》约定工程保修期满2年后付清全款，现涉案工程保修期已过，中瀛泰富公司应全额支付工程款。昊森园林公司辩称中瀛泰富公司的主张已过诉讼时效，但2013年至2016年期间，中瀛泰富公司一直陆续向昊森园林公司支付工程款，且中瀛泰富公司与昊森园林公司之间还存在其他合同关系，故中瀛泰富公司的该辩解理由不能成立，不予采信。现中瀛泰富公司对欠付昊森园林公司388146.92元无异议，但认为应扣除维修金100000元。因《工程移交表》载明60000元缺苗款由昊森园林公司支付给物业公司，并未约定中瀛泰富公司有权从欠付的工程款中扣除，故中瀛泰富公司的该抗辩主张不能成立，不予采信。但昊森园林公司在收取工程款后应及时将60000元缺苗款支付给物业公司。综上，中瀛泰富公司应支付昊森园林公司工程款388146.92元。中瀛泰富公司逾期付款，已构成违约，应承担违约责任。现昊森园林公司按《景观绿化工程合同》约定的合同价款6360000元的10%主张违约金，中瀛泰富公司辩称违约金应按月息两分计算。考虑到双方过错程度及昊森园林公司的实际损失，确认违约金自应全额支付工程款之日起按月息两分计算，故中瀛泰富公司按年利率24%支付388146.92元工程款自2015年8月27日（涉案工程保修期满之日）至本判决确定的付款之日的违约金。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，判决：被告宁夏中瀛泰富置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告宁夏昊森园林绿化工程有限公司工程款388146.92元，并按年利率24%的标准支付388146.92元工程款自2015年8月27日起至本判决确定的付款之日的违约金。如果被告宁夏中瀛泰富置业有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14197元，由被告宁夏中瀛泰富置业有限公司负担。

本院二审期间，上诉人提交付款审批单、付款收据、工作联系单各一份，证明被上诉人在施工过程中缺苗量严重，上诉人有权从质保金中扣除6万元，支付给宁夏中瀛泰富物业服务有限公司。被上诉人认为6万元缺苗费依照约定应由被上诉人支付给宁夏中瀛泰富物业服务有限公司。本院认为上诉人提交的上述证据不符合二审新证据规定，本院依法不予采信。

一审法院在认定的事实部分存有笔误，中瀛泰富公司与昊森园林公司及案外人宁夏中瀛泰富物业服务有限公司签订《中瀛御景一期园林绿化工程竣工验收意见表》时间应为2013年8月27日，并非2013年8月1日。除该部分外，二审查明事实与一审审理查明的事实一致，本院予以确认。

本院认为，上诉人主张应从工程款中扣除6万元的缺苗费问题。根据2014年10月22日中瀛泰富公司与昊森园林公司及案外人宁夏中瀛泰富物业服务有限公司签订的《工程移交表》，载明：”通过现场查验，由物业公司与施工方现场核验，缺苗量共计6万元，此费用由施工单位支付给物业公司，由物业公司自行补种”约定，缺苗费应由被上诉人向宁夏中瀛泰富物业服务有限公司支付。故一审法院对上诉人主张从应付工程款中扣除6万元缺苗费理由未予支持，符合当事人的约定，并无不当。

上诉人认为应以中瀛泰富公司与昊森园林公司及案外人宁夏中瀛泰富物业服务有限公司签订《工程移交表》的时间（2016年10月20日）起计算质保期，则违约金起算点应为2018年10月20日。然，2013年8月27日，中瀛泰富公司与昊森园林公司及案外人宁夏中瀛泰富物业服务有限公司签订《中瀛御景一期园林绿化工程竣工验收意见表》，显示涉案工程同意竣工，进入维保期。一审法院依据该意见表确认质保期的起算时间为2013年8月27日，至2015年8月27日质保期满，亦无不当。

综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项，第一百七十五条规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费14197元，由上诉人宁夏中瀛泰富置业有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　高凤梅

代理审判员　　虞　东

代理审判员　　郭燕荣

二〇一七年十一月十六日

书　记　员　　虎小琴

附:本案适用的相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第十四条人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督。

第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

......

第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。