某某森源园林绿化工程有限公司、宁夏民生房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

宁夏回族自治区永宁县人民法院 民 事 判 决 书 （2022）宁0121民初3448号 原告（反诉被告）：***森源园林绿化工程有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市兴庆区。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，北京德恒（银川）律师事务所律师。 被告（反诉原告）：宁夏民生房地产开发有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市金凤区。 法定代表人：***，该公司总裁。 委托诉讼代理人：***，宁夏宁人律师事务所律师。 原告（反诉被告）***森源园林绿化工程有限公司（以下简称：昊森源公司）与被告（反诉原告）宁夏民生房地产开发有限公司（以下简称：民生公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2022年7月14日立案受理后，被告宁夏民生房地产开发有限公司提起反诉。本案依法适用简易程序，公开开庭合并进行了审理。原告（反诉被告）昊森源公司的委托诉讼代理人**，被告（反诉原告）民生公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。后被告民生公司将其委托诉讼代理人***、万淑君更换为***。本案现已审理终结。 原告昊森源公司向本院提出诉讼请求：1．请求判令被告向原告支付工程进度款303006.905元，承担利息18193.7元（利息暂计算至2022年5月23日，此后利息以303006.905元为基数自2022年5月24日起按照全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止），合计321200.605元；2．本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2020年9月24日，原告与被告签订《民生城逸兰汐三期室外环境景观北区绿化及喷灌工程施工承包合同》，约定被告将位于银川市永宁县“民生城逸兰汐”项目中的“三期室外环境景观北区绿化及喷灌工程”发包给原告施工，约定合同总价为2602958.85元，约定工程整体完工经甲方验收合格，甲方向乙方支付至合同总价70％的工程款，合同对双方的其他权利义务亦进行了详细的约定。合同签订后，原告按照被告的指示进场施工，并依约完成了全部的施工内容，案涉项目于2021年6月交付被告使用，交付后被告应支付合同总价70％的进度款1822071.195元，截止2022年3月7日被告仅支付了1519064.29元，拖欠303006.905元未支付。原告认为被告未按期支付工程款的行为已构成违约，给原告造成了相应的经济损失，现为了维护原告的合法权益，特诉至贵院，请求判如所请。 被告民生公司辩称：一、工程款付款条件未成就，原、被告未就案涉工程完成结算，原告主张的工程款及利息和违约金没有事实依据。原、被告签订的《民生城逸兰汐三期室外环境景观北区绿化及喷灌工程施工承包合同》第四条付款方式的约定，涉案工程的完成量经被告确认后支付工程款至合同价的60％，工程竣工验收系在工程完工满一年后，即第一年养护期结束后，原告向被告提交竣工结算资料，待结算后才由被告向原告支付至95％的工程款。本案中原告也自认，被告共向原告支付了1519064.29元工程款，该工程款的支付比例达到合同约定的70％，现双方并没有到约定的结算时间，双方尚未办理结算手续，因此并不存在拖欠支付工程款的情况。且因原告现也没有按照合同第六条的约定向被告公司提请过工程竣工验收的资料，因此也导致涉案工程无法进行结算。原告诉请的金额中包含了两年的养护费用及质保金，因涉案工程并没有办理结算手续，因此根据合同约定，两年的养护费用并没有达到支付条件，不应予以支付：合同中约定5％的质保金需在两年养护期结束后，原告妥善的履行了养护责任，完成全部签证确认并提交竣工资料且***活率达到100％的前提下，被告再次验收并确认原告工程无重大质量问题，且妥善履行保修义务的前提下，向原告支付，因此该质保金和养护费也没有达到支付条件，不应予以支付。综上，因被告不存在拖欠原告工程款的事实，故原告主张利息没有事实依据，更何况被告客观上不存在拖欠工程款的事实。二、涉案工程尚在质保及养护期内，现**存在死苗、不发芽**等情况，原告应当履行保修义务，否则被告有权扣除质量保修金并要求原告赔偿损失。涉案工程目前尚在保修期内，经被告公司到工程现场查看，目前多数**出现坏死等情况，根据双方的合同约定，**的成活率必须达到100％，如未达到成活率要求，由原告负责对未成活**进行无偿更换。且如被告发现涉案工程存在偷工减料、不按设计要求及施工规范施工、材料不符合法定或约定质量标准等未按要求施工导致的质量问题，被告仍有权要求原告承担责任。同时，被告有权从原告工程款中直接扣除合同总价1％-3％的违约金。现原告在施工的过程中擅自改变部分**种植数量、规格及品种，未按照图纸施工，存在***、地被缺失情况，且现场**种植数量与**清单不符合。截至2021年12月13日，经被告与原告公司清点**，***13棵，球类少5棵，灌木少2棵，共计减少金额9061.64元。根据合同约定，被告公司有权要求原告赔偿该部分损失或直接从工程款中直接扣减该笔费用，同时，被告依据约定有权直接扣除原告公司合同总价款3％的违约金，以弥补被告公司的损失。另，涉案工程中仍存在**坏死的问题，因此原告也应当履行保修义务，妥善更换**，否则被告有权扣除质量保修金及养护费用并要求原告赔偿损失。综上，请求法院依法裁定驳回原告对民生公司的诉讼请求。 被告民生公司向本院提出反诉请求：1．请求贵院判令反诉被告支付反诉原告**减少损失9061.64元，因逾期交付承担的违约金179604.16元（违约金按合同总价款每日千分之一计算），其他违约金78088.77元，以上合计266754.57元；2．请求贵院判令反诉被告继续履行《民生城逸兰汐三期室外环境景观北区绿化及喷灌工程施工承包合同》并按照图纸施工；3．本案诉讼费由反诉被告负担。事实和理由：2020年9月24日，反诉原告与反诉被告签订了《民生城逸兰汐三期室外环境景观北区绿化及喷灌工程施工承包合同》，双方约定反诉原告将其民生城逸兰汐三期室外环境景观北区绿化及喷灌工程承包给反诉被告来完成，双方在合同约定了对种植园林**的标准要求以及工程质量保修责任，合同还约定了其他违约责任。但在施工过程中，因反诉被告未按照图纸施工，且种植的**达不到合同要求，后又逾期向反诉原告交付涉案工程，致使反诉原告遭受了严重的经济损失，现综合各种因素和合同约定，反诉原告认为，上述反诉原告的损失是因为反诉被告不按合同履行而导致的，反诉原告的损失应当由反诉被告承担。综上，反诉被告的行为已严重侵害了原告的合法权益，为维护原告的合法权益，特诉至贵院，望判在如所请。诉请中的其他违约金计算依据按照合同第八条约定，该违约金按照合同总价的3％计算。 原告（反诉被告）昊森源公司针对反诉辩称：1．涉案项目并不存在**减少的损失，反诉被告于2022年4、5月份将坏死的**已进行了换种、补种，反诉被告完成上述工作之后，多次要求反诉原告进行核量，反诉原告一直没有核量，涉案项目现状**完全符合合同约定；2．本案也不存在反诉被告存在工期违约的行为，反诉被告于2021年5月10日完工后向反诉原告提交了竣工验收材料，但反诉原告一直没有签字确认，涉案项目的房产于2021年7月18日已完工交付，故涉案的绿化工程在2021年7月18日前已向反诉原告进行交付，故不存在违约的责任，并且合同约定工期的违约金过高，根据相关法律规定，反诉被告可以申请调整违约金的要求；3．其他违约金没有法律依据；4．双方签订的施工承包合同正在履行过程中，原告诉请的金额也只是进度款，故反诉原告无需增加诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证，对双方无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，对有异议的证据，本院认定如下：1．原告提交的《民生城·逸兰汐三期室外环境景观北区绿化及喷灌工程施工承包合同》一份、《小型（零星）工程竣工验收报告单》一份，内容真实，来源合法，能够证明本案相关事实，本院予以采信；2．原告提交的《微信公众号文章：10个关键词-记录民生集团2021年》打印件一份、照片13张，无法达到原告证明目的，本院不予采信；3．原告提交的收款凭据6张、宁夏增值税专用发票18张，内容真实，来源合法，能够证实被告民生公司共向原告支付涉案工程款1519064.29元的事实，本院予以采信；4．被告提交的《民生城·逸兰汐三期室外环境景观北区绿化及喷灌工程施工承包合同》一份，与原告提交的承包合同内容一致，能够证明本案相关事实，本院予以采信；5．被告提交的《民生逸兰汐三期景观绿化工程（北区）**数量》一份，能够证明本案相关事实，本院予以采信；6．被告提交的照片28张，无法达到其证明目的，本院不予采信。 根据当事人陈述及审查确认的证据，本院认定事实如下：2020年9月24日，北控宁生城市投资发展有限公司（甲方）与***森园林绿化工程有限公司（乙方）签订《民生城·逸兰汐三期室外环境景观北区绿化及喷灌工程施工承包合同》一份，约定甲方将民生城·逸兰汐三期室外环境景观北区绿化及喷灌工程发包给乙方进行施工。第二条工程造价约定：1．合同暂定总价为2602958.85元，不含税价2388035.64元，税金214923.21元，税率9％）。其中：室外绿化工程造价2104429.94元（含种植土回（换）填、升降井、草坪内装饰井盖及铺装处素土回填214684.97元，暂列金：73833.33元），室外喷灌工程造价为142790.29元（含暂列金3295.07元），第一年养护费用为235484元，第二年养护费用为120254.62元；2．本合同暂列金为77128.4元（含税）用于施工中可能发生的工程变更、现场签证的费用，结算时按实际发生的费用计入；3．种植土回（换）填、升降井、草坪内装饰井盖及铺装处素土回填214684.97元，结算时按照合同附件《民生城·逸兰汐三期室外环境景观北区绿化及喷灌工程报价单》中约定的综合单价按实结算；4．变更签证按照本合同附件《民生城·逸兰汐三期室外环境景观北区绿化及喷灌工程施工报价单》约定的综合单价、按变更签证工程量进行结算，施工内容无综合单价约定的，***双方协商确定价格；5．合同总价包含招标蓝图范围内所有施工内容，除清单标注需按时结算项外，其余采取总价包干方式，上述合同总价款扣除暂列金及清单标注需按实结算项造价后的金额2311145.48元作为包干价。第三条施工日期约定：开工日期为2020年9月20日，竣工日期为2021年5月10日。第四条付款方式约定：（一）施工费（土方、绿化及喷灌工程款，不含暂列金）付款：1．本工程无工程预付款；根据工程进度，每完成工程量须经甲方确认后，甲方向乙方按月支付实际完成工程量60％的工程款；2．该工程整体完工经甲方验收合格，甲方向乙方支付至合同总价70％的工程款。（二）养护费付款：1．第一年养护费于第一年养护期（从竣工验收之日起计算一年时间）结束后，经甲方再次验收且***活率达到100％时支付第一年养护费；2．第二年养护费于第二年养护期（从第一年养护期结束起计算一年时间）结束后，经甲方再次验收且***活率达到100％时支付第二年养护费；3．待该工程完工满二年，即第一年养护期结束后，乙方办理竣工结算（剩余30％合同总价）向甲方递交《工程竣工结算书》，结算后甲方向乙方支付至结算总价95％的工程款；剩余5％质保金于二年养护期结束后，在乙方妥善履行了养护责任，完成全部签证确认并提交竣工资料且***活率达到100％的前提下，甲方再次验收并确认乙方工程无质量问题且签批《工程类合同质保（缺陷责任期）到期回访会签单》完毕后发包人付清余款；4．甲方每次付款前乙方须向甲方出具增值税专用发票，否则，甲方有权拒付款项且不承担任何违约责任。第五条施工要求约定：甲方代表为赵丽娟，职务为景观项目主管；乙方代表为***，职务为项目经理；***，职务为项目副经理。第六条工程验收约定：乙方应按合同约定的时间，向甲方现场负责人提交已完工程量的报告，甲方现场负责人接到报告后7日内按设计图纸核实已完工程量，并在计量前24小时通知乙方，乙方为计量提供便利条件并派人参加。甲方收到乙方送交的竣工验收报告后10日内组织有关单位验收，并在验收后15日内提出意见，经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期。第七条工程养护及保修约定：本工程的质量保修及养护期为二年，双方约定本工程的保修及养护期以工程通过甲方验收合格，且双方在《工程竣工验收单》上签字之日起计算，在质保到期后以附件《工程类合同质保（缺陷责任期）到期回访会签单》签批完毕后截止，如乙方未按约定进行质保到期回访并完成上述会签手续，则保修义务及质保金的支付均后延至上述回访手续完成；养护期内乙方负责对该工程所有**进行管理养护，期间涉及的包括除草、修剪、浇灌、施肥、除虫、保护等相关费用均由乙方承担，养护期内产生的水费按照每月自来水公司实际抄表数由甲方根据水费通知单缴纳水费，电费由乙方承担，养护期满后水电费由物业公司承担；乙方保证该工程的***活率达到100％，如未达到成活率要求，乙方负责对未成活**进行无偿更换。由于乙方养护不善造成**出现死亡、虫害的，在未达到成活率要求前的全部养护费用由乙方承担。第八条违约责任约定：乙方未能按合同约定日期完工，每逾期一日，按合同总价款的千分之五向甲方支付违约金。逾期超过15日（包括15日）甲方有权单方解除合同并由乙方承担合同总价款的10％的违约金，并承担因此给甲方造成的一切损失；以上违约金甲方有权在任何应付乙方的款项中扣除。其他违约行为：具体表现包括但不限于所提供的产品不符合合同约定的质量标准、违反国家标准或相关法规不按规定工序或质量标准施工……，如上述违约行为对甲方的工程施工管理、名誉造成负面影响或损失，或乙方拒不整改或在规定期限内未完成整改的，每发生一次，甲方有权从乙方工程款中直接扣除合同总价1％-3％的违约金，累计达到合同总价的10％时甲方有权单方面解除合同，由此造成的一切损失由乙方承担。 原告完成案涉工程后，向被告民生公司申请验收，被告民生公司人员***在《小型（零星）工程竣工验收报告单》中签署：“经2021.12.7日现场核量，**总体量差少13棵，灌木总体量差少2棵，球总体量差少5棵”。被告就案涉工程共计向原告支付工程款1519064.29元，原告就案涉工程向被告开具票面金额合计为1519064.29元的《宁夏增值税专用发票》。 2021年10月14日，北控宁生城市投资发展有限公司更名为宁夏民生房地产开发有限公司。 本院认为，原告（反诉被告）昊森源公司与被告（反诉原告）民生公司签订的《民生城·逸兰汐三期室外环境景观北区绿化及喷灌工程施工承包合同》合法、有效，双方均应遵循诚实信用原则认真履行。本案争议焦点系：1．被告是否已按合同约定付清原告主张的工程进度款；2．关于被告反诉主张的**减少损失及违约金是否应予支持问题；3．关于被告反诉要求原告继续履行《民生城·逸兰汐三期室外环境景观北区绿化及喷灌工程施工承包合同》并按照图纸施工的请求是否应予支持问题。 关于焦点1，根据案涉合同约定，本工程合同总价为2602958.85元，合同总价包含招标蓝图范围内所有施工内容，该工程整体完工经被告验收合格，被告需要向原告支付至合同总价70％的工程款。本案中，被告认可案涉工程已于2021年7月18日交付使用，被告应当于2021年7月18日向原告支付工程款至合同总价款的70％，即1822071.195元，扣减已支付的1519064.29元，仍下欠原告303006.905元未付。被告主**告诉求的进度款应扣除暂列金及养护费用后再按70％的比例予以计算，但案涉合同中明确约定付至合同总价70％且案涉工程养护费、暂列金及需按实结算项目合计金额所占合同总价的比例并未超过30％，故被告的该项主张不符合合同约定，本院不予支持。关于原告主张的逾期付款利息问题，因案涉合同中明确约定，在每次付款前，原告应向被告出具增值税专用发票，原告未举证证明其已就下剩工程款向被告开具了相应的增值税专用发票，故对原告主张的逾期付款利息，本院不予支持。 关于焦点2，原告提交的《小型（零星）工程竣工验收报告单》明确载明，经现场核量，**总体量差少13棵，灌木总体量差少2棵，球总体量差少5棵，原告主张其已针对核量差额的**进行了补种，但未提供确切有效的证据予以证实，应当承担赔偿被告损失的违约责任，故被告主**告赔偿其减少的**损失9061.64元，未超出合同所附的工程投标报价金额，本院予以支持，该损失应从被告应付原告的款项中予以扣减。关于被告反诉主张的逾期完工违约金问题，涉案合同明确约定本工程完工日期为2021年5月10日，被告主**告于2021年7月18日完工，原告则认为其于2021年5月10日按期完工，但其未向法庭提交确切的证据证实，应承担举证不能的不利后果，承担逾期完工违约责任。原告主张合同中约定的逾期完工违约金过高，且被告未提交因原告逾期完工给其造成损失的证据，故本院依据公平原则，结合原告的违约程度，酌情将逾期完工违约金的计算方式予以调整，应每日按合同总价款的万分之二的标准自2021年5月11日计算至2021年7月17日止，确定为34879.65元，该款项亦应从被告应付原告的款项中予以扣减。因案涉工程已实际交付使用，且原告已承担了**减少损失及逾期完工的违约责任，被告反诉主张的其他违约金78088.77元，依据不足，本院不予支持。 关于焦点3，根据法庭调查，被告反诉要求原告继续履行《民生城·逸兰汐三期室外环境景观北区绿化及喷灌工程施工承包合同》并按照图纸施工，实际系要求原告按照施工图纸的种植**标准及规格重新进行补种并认真履行养护义务，使得涉案工程内的***活率达到100％。案涉工程已于2021年7月18日交付使用，且原告已就**减少损失承担了赔偿责任，被告再要求原告按照施工图纸进行补种，无法律依据，本院不予支持。同时，原告在庭审中陈述双方签订的案涉施工合同正在履行过程中，且案涉工程养护期、质保期尚未届满，被告应付原告的款项中并未包含养护费用，而被告也未提供确切的证据证实原告不履行养护义务，故其要求原告认真履行养护义务的主张，本院不予支持。 综上所述，被告民生公司现应支付原告昊森源园林公司的工程进度款金额应确定为259065.615元。依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百七十七条、第五百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第九条、第十四条、第十六条、第十九条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第三款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告（反诉原告）宁夏民生房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付原告（反诉被告）***森源园林绿化工程有限公司工程进度款259065.615元； 二、驳回原告（反诉被告）***森源园林绿化工程有限公司的其他诉讼请求； 三、驳回被告（反诉原告）宁夏民生房地产开发有限公司的其他反诉请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，应当加倍支付***行期间的债务利息。 本诉案件受理费6118元，减半收取计3059元，反诉案件受理费457元，由原告（反诉被告）***森园林绿化工程有限公司负担532元，被告（反诉原告）宁夏民生房地产开发有限公司负担2984元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于宁夏回族自治区银川市中级人民法院。 审 判 员　*** 二〇二三年一月十八日 法官助理　王　蕾 书 记 员　陶　娟 最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》 第九条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定： （1）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期； （2）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期； （3）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。 第十四条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。 第十六条发包人在承包人提起的建设工程施工合同纠纷案件中，以建设工程质量不符合合同约定或者法律规定为由，就承包人支付违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失提出反诉的，人民法院可以合并审理。 第十九条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。 因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。 建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，依照民法典第五百七十七条规定处理。 最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》时间效力的若干规定 第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。 民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。 民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百六十条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付***行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付***行金。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 履行告知书 依法履行生效法律文书确定的义务，是每一位当事人应尽的法律责任。如未在生效法律文书规定的期限内履行义务，进入执行程序后，法院将依法采取以下措施： 1．扣押、冻结、划拨、拍卖被执行的财产； 2．将被执行人纳入失信人员名单，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，予以信用惩戒； 3．对被执行人采取限制高消费、限制出入境，在征信系统记录、通过媒体公布等措施予以惩戒； 4．采取罚款、搜查、拘留等强制措施； 5．情节严重，构成犯罪的，依法追究拒不执行判决、裁定罪的刑事责任。 以上措施可以同时采取，希望当事人在生效法律文书确定的期限内自觉履行义务。