***、甘肃信达通信技术有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

甘肃省天水市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）甘05民终1079号 上诉人（原审被告）：***，男，1984年6月9日出生，汉族，住甘肃省榆中县。 被上诉人（原审原告）：甘肃信达通信技术有限公司，住所地甘肃省兰州市城关区庆阳路43号（兴隆大厦B座5楼）。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，***榕律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**彤，***榕律师事务所律师。 上诉人***因与被上诉人甘肃信达通信技术有限公司（以下简称信达通信公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省武山县人民法院（2022）甘0524民初942号民事判决，向本院提出上诉。本院于2023年8月28日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人***、被上诉人信达通信公司委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1．撤销武山县人民法院（2022）甘0524民初942号民事判决第一项及第二项中要求***负担鉴定费20000元的内容，改判驳回信达通信公司向***主张74282.98元的诉请；2．判令一、二审案件受理费均由信达通信公司承担。事实与理由：一、一审判决对鉴定意见的质证程序违法，导致判处错误。2023年6月27日下午，***收到一审开庭通知到庭后，庭审中收到鉴定意见并被要求质证。质证中，***认为该鉴定意见中关于案涉工程的材料费有误，且没有鉴定吊装费部分工程造价，信达通信公司对此亦提出了异议。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定（2019修订）》第三十七条规定“人民法院收到鉴定书后，应当及时将副本送交当事人。当事人对鉴定书的内容有异议的，应当在人民法院指定期间内以书面方式提出。对于当事人的异议，人民法院应当要求鉴定人作出解释、说明或者补充。人民法院认为有必要的，可以要求鉴定人对当事人未提出异议的内容进行解释、说明或者补充。”一审法院在当事人双方均提出异议的情况下，并没有要求鉴定人进行答复，程序违法，且影响了判决结果。二、信达通信公司尚欠***工程款未付，案涉工程款不存在超付。首先，一审中，信达通信公司未提供证据证明已向***支付538205元。本案第一次开庭是在网上开庭，正值新冠肺炎疫情期间，一审法院没有组织双方进行证据交换，***没有收到信达通信公司提交的证据材料，庭审时也未出示。***仅针对证据名称及形式进行了质证，但信达通信公司没有提供任何打款凭证，双方也未对转账凭证进行核对，***要求一审法院依职权核对转账事实，但一审未让双方确认核实的结果，故一审对信达通信公司的付款情况认定不清。其次，一审认定案涉工程造价483922.02元。即使信达通信公司已付款为538205元，其中14万元系信达通信公司委托***支付给案外人**的工程款项，因**没有公司无法开票，***才将大部分款项支付到了***成立的甘肃昊途通信工程有限公司，扣除9800元税费后支付给**130200元。上述事实一审已向**本人调查取证，虽然****不清，但可以证实**收到的工程款130200元来自于信达通信公司，且信达通信公司与**之间存在纠纷，双方并未结算工程总价款。因此，该14万元并非信达通信公司付给***的款项，***只是受托支付。再次，信达通信公司所付的款项中还包含***金矿的施工款项24500元、武山县垫付给工人的误工费用2500元、兰州派人挖光缆的费用4万余元，以及武山县其他施工队的“**工程”收尾工作款项35000元，上述已经单独核算的工程款项242000余元均包含在信达通信公司支付给***的款项中。本案纠纷中，无法确认信达通信公司就案涉工程的实际付款金额，一审判决于法无据。即使确认了信达通信公司已付款538205元，在扣减上述已单独结算的242000余元的情况下，结合一审鉴定意见，***已完成工程款部分造价为483922.02元，实际信达通信公司尚欠***案涉工程款187717.02元。三、一审判决***承担鉴定费用20000元无事实及法律依据。信达通信公司未诉请鉴定费由***承担，***也没有自愿承担的意思表示，一审鉴定申请是信达通信公司单方提出，属于信达通信公司一方的举证责任。二审庭审中，***述称，对一审鉴定结果认可，只是对材料费有异议，对鉴定程序、一审法院质证程序均无异议，不应负担鉴定费，谁主张鉴定谁承担鉴定费。 信达通信公司答辩称，一、一审虽未要求鉴定机构对当事人的异议作出解释、说明或者补充，但该程序瑕疵主要对信达通信公司造成不利影响，并非对***不利。2020年7月1日，信达通信公司与***签订2020年天水电信“**工程”劳务承包合同，约定由***承包案涉工程，由信达通信公司收取施工合同总额的40％，***收取施工合同总额的60％。中国电信公司天水分公司给江苏亨通公司审定的施工费金额打了4.67-4.68折，江苏亨通公司给信达通信公司结算打了同样的折扣，故信达通信公司给***的施工费理应要打4.67-4.68折，并在合同中已明确约定。鉴定意见没有在项目审定的4.67折的基础上作出鉴定结论，应对***的施工费再打4.67折为225991.58元（483922.02×0.467）。***所称鉴定吊装费等，没有任何依据。故鉴定意见主要对信达通信公司造成不利影响，信达通信公司对鉴定意见有异议但未提出上诉，因为***在索要工程款的案子中提出同样的申请鉴定事项，却无力交鉴定费，信达通信公司本案中申请鉴定即使上诉成功，***也难以返还更多费用，从经济角度考虑便没有再提出上诉。二、信达通信公司超付施工费属实。1．***在另案答辩状中自认信达通信公司支付***538205元，另案中提交的付款凭证与本案一致。***称质证鉴定程序违法与事实不符。2．信达通信公司支付给***的538205元中不包括**的14万元，***对此未提交证据证明，一审在向**调查时**也没有明确确认该事实。至于***上诉所述**没有公司无法开票等内容，纯属编造。信达通信公司也超付**工程款，对**也提起了诉讼，故**不能收款的说法不能成立。3．***所称其他费用应由信达通信公司承担没有任何依据。三、一审判令***承担鉴定费用20000元正确。鉴定费用属于诉讼费用，适用诉讼费用的承担原则，一审法院判处双方分担鉴定费用并无不当。综上所述，请求驳回上诉，维持原判。 信达通信公司向一审法院起诉请求：1．判令***返还超付施工费392812.16元；2．判令***以超付施工费392812.16元为基数，自起诉日起至实际***付施工费之日止，按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率（LPR）计算逾期付款利息；3．本案诉讼费由***承担。一审审理过程中，信达通信公司变更诉讼请求为：1．***返还武山县超付施工费211437.63元；2．利息以211437.63元为基数，自起诉日起至实际***付施工费之日止，按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价率（LPR）计算逾期付款利息；3．***承担本案的诉讼费、鉴定费。4．对天水市麦积区工程超付的181374.53元工程款不要求一审法院处理。 一审法院认定事实，中国电信股份有限公司天水分公司与江苏亨通光电服务有限公司签订了开展武山县“**工程”项目业务服务合作协议。江苏亨通光电股份有限公司又将上述部分工程分包给信达通信公司。2020年7月，信达通信公司与***签订2020年天水电信“**工程”劳务承包合同，约定由***承包信达通信公司在甘谷县、武山县、麦积区的部分2020年天水电信“**工程”，对合同总价款未作出明确约定。***自行采购了施工所需的相关材料，并租赁了相关工程车辆，雇佣人员完成了基坑开挖、地笼浇筑、立杆、设备安装等工作。信达通信公司分多次将538205元工程款（武山县）支付给***。一审审理期间，信达通信公司申请对***组织施工的武山县范围内“**工程”133或139个点位的施工费（含水泥、砂石费用）工程造价进行鉴定。一审法院院委托甘肃***房地产估价有限责任公司进行司法鉴定。2023年6月21日，甘肃***房地产估价有限责任公司作出甘金工鉴字［2023］第059号工程造价鉴定意见书，案涉工程造价为483922.02元（大写：肆拾捌万叁仟玖佰贰拾贰元零贰分）。信达通信公司支付鉴定费30000元。一审法院认为，信达通信公司将劳务分包给没有劳务资质的***个人，违反法律规定，双方签订的劳务承包合同无效。因双方没有结算协议，案涉工程价款经鉴定为483922.02元，信达通信公司已支付***538205元，对于多支付的54282.98元，***构成不当得利，应当予以返还，对信达通信公司的诉讼请求合理的部分予以支持。关于信达通信公司主张鉴定的工程价款没有按4.67折确定的意见，一审法院认为，此次鉴定程序合法，鉴定机构及鉴定人员均具有鉴定资质，鉴定意见客观公正，能够证明***实际施工量。双方当事人对折扣没有明确约定，也无法律依据，对该意见不予采纳。关于***提出的信达通信公司支付的538205元工程款中包含有**的部分价款的答辩意见，因***未提供有效证据予以证明，一审法院向**调查时，**也没有明确确认该事实，故对该答辩意见不予采纳。对信达通信公司要求***支付利息的主张，没有法律依据不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典时间效力的若干规定〉》第一条第三款、《中华人民共和国民法典》第九百八十五条之规定，判决如下：一、***支付甘肃信达通信技术有限公司54282.98元；二、鉴定费30000元，甘肃信达通信技术有限公司负担10000元，***负担20000元；三、驳回甘肃信达通信技术有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费4472元，减半收取计2236元，由***负担736元，甘肃信达通信技术有限公司负担1500元。上述支付内容于一审判决生效后十五日内一次性履行完毕。 本院二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行证据交换及质证。 ***提交如下证据：1．工人***、***出具的证明4份，欲证明武山工程验收前的收尾工作都是***干的，包括其他工队的验收前的收尾工作，还施工了兰州光缆下转项目，相关费用应该从信达通信公司已付的538205元中扣减。2．微信收入截图1份，欲证明信达通信公司向***支付***金矿施工费用共计24500元，该费用应从已付的538205元中扣减。信达通信公司质证称，对证据1，属于证人证言，按照法律规定，证人应当出庭接受质证，但证人未出庭，该证据不具有合法性，对证明目的不认可；证据2不属于二审新证据，与本案无关，不予认可。本院经审查认为，证据1是证人证言，但证人未出庭，对证人身份及证言的真实性无法确定，该证言内容与本案争议无关，依法不予采信；证据2转账明细截图载明**于2021年12月22日向***账户支付24500元，备注为***金矿工费，对该费用***称系其在武山案涉工程施工期间工程负责人**抽调其工队人员为***金矿施工，费用应从信达通信公司付款中扣减，但对**与信达通信公司之间关系及付款结算等***并无证据提交，***的**达不到其证明目的，本院依法不予确认。 二审查明的事实与一审认定一致，本院依法予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：1．信达通信公司对***就武山县“**工程”项目的劳务分包是否存在超付工程款情况，若超付，数额应如何认定；2．一审判决对鉴定费的判处是否适当。 关于案涉劳务付款情况。本案中，信达通信公司与***之间未就案涉工程进行结算，***亦未举证证明其已完成的工程量，一审法院依信达通信公司申请委托专业鉴定机构对***施工的武山县“**工程”造价进行鉴定，鉴定工程造价为483922.02元，该鉴定意见系为查明争议工程价格的司法委托鉴定，对其真实性应予以确认。经本院审查，一审庭审中组织双方对该鉴定意见进行了质证，***虽提出鉴定意见“缺少吊车费、混凝土材料费有点异议”的主张，但未提交相应证据证明，信达通信公司亦未提交应进行打折确认工程量的证据，故一审对鉴定意见予以确认并作为裁判依据正确。根据鉴定意见，信达通信公司应向***支付的工程款为483922.02元，而本案已查明，***自认信达通信公司向其支付538205元，故信达通信公司超付54282.98元工程款。***上诉称，信达通信公司支付的款项中包含***替信达通信公司向案外人单独结算的242000余元，应从该538205元中扣减，扣减后信达通信公司尚欠***187717.02元。从***二审所持主张看，其称收到的款项为信达通信公司通过项目负责人**个人账户向其个人及公司转账，其中收到的130200元按照**要求又通过银行转账支付给**，对于该款项的性质，一审对**的调查询问中**未明确说明原因，信达通信公司对***主张该款系委托代付的辩称理由不予认可，***亦无其他证据佐证其证明目的，本院对此不予支持；***称收到的付款中包含***金矿的施工款项24500元、武山县垫付给工人的误工费用2500元，但其二审**该费用系其施工队在武山案涉施工期间，由**安排工队的工人外出施工，对此***并未提交证据证实，本院对此上诉理由不予采信；***还称派人兰州挖光缆的费用4万余元、对武山县其他施工队的“**工程”收尾工作款项35000元，但对此提供的证人未到庭进行质证，证人证言对事实表述不清，亦应由***依法承担举证不能的法律责任。综上所述，***关于信达通信公司未付清款项的上诉理由均不能成立，本院依法驳回。 关于案涉鉴定费用的负担问题。本案争议发生后，因***在另案起诉后未缴纳鉴定费用导致案涉工程施工价款不明，本案中信达通信公司提起鉴定申请并依法进行司法鉴定，对案涉工程的鉴定系确定双方争议的基础性依据，一审法院综合双方当事人举证责任及全案审理情况，依法判处按比例分摊鉴定费并无不当，本院予以确认。 综上所述，***的上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚、判处适当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款（一）**规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1657元，由***负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　　周　昊 审 判 员　　李　芬 审 判 员　　刘　浩 二〇二三年十月三十一日 法官助理　　*** 书 记 员　　李　轲