某某、某某开等民间借贷纠纷民事二审民事判决书

广西壮族自治区百色市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）桂10民终527号 上诉人（原审被告）：***，男，1969年3月21日出生，汉族，居民，住南宁市兴宁区。 委托诉讼代理人：**，******事务所律师。 被上诉人（原审原告）：**开，男，1978年1月15日出生，汉族，***泗城镇览沙村委副主任，住***。 委托诉讼代理人：***，广西锐州律师事务所律师。 原审被告：****建设工程有限公司，住所地南宁市青秀区金州路11号金旺角商住楼B栋B2622号。 法定代表人：***，总经理。 原审被告：****建设工程有限公司**分公司，住所地***泗城镇解放社区正南小区131号。 法定代表人：**玮，经理。 上诉人***因与被上诉人**开、原审被告****建设工程有限公司、****建设工程有限公司**分公司民间借贷纠纷一案，不服***人民法院（2020）桂1027民初339号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年2月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人***的委托诉讼代理人**，被上诉人**开及其委托诉讼代理人***到庭参加法庭调查。期间，经本院院长批准扣除审限一个月。本案现已审理终结。 上诉人***上诉请求：1.撤销***人民法院（2020）桂1027民初339号民事判决第一项和第二项，依法改判驳回被上诉人**开的全部诉讼请求或将本案发回重审；2.本案一、二审案件受理费由被上诉人**开负担。事实和理由：1.第一次开庭一审适用简易程序，第二次开庭转为普通程序，且变更合议庭组成人员，但一审法院未通知告知当事人，也没有告知当事人主办法官变更的事由。被上诉人申请证人到庭作证，上诉人当庭表示反对，但一审法院依然准许证人出庭作证，且证人用方言与被上诉人交流后再回答上诉人的相关问题，有可能证人与被上诉人串供的情形，一审法院第二次开庭结束后50天，上诉人收到一审法院寄来的两段被上诉人提供的电话录音，被上诉人没有对逾期举证进行合理说明的情况下，该组证据不能作为定案依据，一审法院程序严重违法，明显偏袒被上诉人**开，应发回重审；2.一审判决认定涉案借条上的私章和公章都是***的，但在**询问笔录中**证实借条是**开自己打印，章也是**开自己盖的。故一审法院认定**在借条上**有误，上诉人并没有同意**在借条上**，不是上诉人借款的真实意思表示；3.被上诉人提交的四组证据，无法形成证据链，一审也没有说明采信的理由。第一组证据借条上不是上诉人亲自所**，也没有授意第三人**，更没有亲笔签名，完全不是上诉人的真实意思表示，第三组证人证言程序违法，且证言内容前后矛盾，对案件关键事实和经过根本就不了解，上诉人询问证人的所有问题，证人不能直接回答，都是用方言跟被上诉人交流之后才回答上诉人的问题，第四组证据两段电话录音不仅程序违法，上诉人对此否认的情况下，未经过鉴定机构的司法鉴定，不能作为判案依据。而上诉人提交的与被上诉人之间的银行转账记录却被一审法院认定与本案借条没有关联性，但又没有说明具体的理由，导致对基本事实完全认定错误，把被上诉人还款行为定性为借款行为；4.本案借条不是上诉人亲笔签字确认和**，且借条上没有任何关于利息的约定，属于没有约定的情况，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条的规定，一审判决从2018年10月29日开始按照年利率６%计付利息属于适用法律错误。请求二审法院支持上诉人的上诉请求。 被上诉人**开答辩称，法院可以用口头通知变更合议庭的情况，合议庭成员没有规定一定在庭前告知当事人的，可以在开庭时告知。证人知道案情，法庭准许证人出庭作证，没有什么不妥。上诉人是**人，如果证人真的用方言和被上诉人先交流才回答相关问题，上诉人应该听懂所有的内容，一审第二次开庭后被上诉人才发现以前和上诉人谈话录音，法院再次开庭质证没有违反法定程序。证人**是上诉人聘请的专职工作人员，其专程携带公司印章和上诉人私章办理借款事宜，并请示上诉人同意才**的，被上诉人无能耐让上诉人的工作人员带公章和私章来使用，上诉人没有证据证实其工作人员**在行使该行为处于无民事行为或限制民事行为状态，更无证据证明被上诉人用何方式骗得**手上的公司印章和上诉人私章在借条上盖印，如上诉人这一主张是事实，本案不是民事案而是诈骗案了。一审计付逾期利息符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九规定，一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求二审驳回上诉人的上诉请求。 **开向一审法院诉讼请求：1.请求被告***偿还借款伍万元并支付逾期还款的利息（利息按年利率24%计算）；2、被告****建设工程有限公司和**分公司对上述债务承担连带清偿责任；3、本案诉讼费用有被告承担。 一审法院认定事实：2018年9月28日，被告***因需要资金困难，提出与原告借款5万元，双方约定借款期限为一个月。原告**开同意借款后，被告***便安排公司的出纳**带上公司的印章及***的个人印章到***泗城镇览沙村村部找**开，**开让**打印好借条，**发现是要在借条上**，再次打电话向***确认并经***同意后，**在借条借款人处盖上借款人***的私人印章，并在借条上加盖了****建设工程有限公司**分公司的印章。借款手续办理后，原告**开通过手机银行从广西**农村商业银行转账5万元到被告***账户。借款期限到期后，被告未能如约还款，经原告多次催讨，被告均未能履行还款义务。为此原告**开向法院提起诉讼，请求被告***偿还借款伍万元并支付逾期还款的利息（利息按年利率24%计算）；被告****建设工程有限公司和**分公司对上述债务承担连带清偿责任；本案诉讼费用有被告承担。 一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。被告***与原告借款后，没有按约定时间还款，构成了违约，应承担偿还借款本金及给付逾期还款利息的责任。原告诉请被告***偿还借款本金50000元，符合法律规定，应予支持。原告对逾期利息要求按年利率24%计算不符合法律规定，该案起诉在2020年8月20日之前，按年利率6%计付逾期还款利息。被告***认为原告所持的借条是原告担心工程尾款得不到结算，私下欺骗被告**分公司的会计**自行打印《借条》并盖了公章，并承诺到时候结算工程尾款后自行撕毁。工程尾款结算清后，原告不讲信誉，并未撕毁借条。但没有能提供证据证实，不予采信。被告***认为原告所汇给其的50000元，是原告偿还2018年2月9日与其借的40000元及利息，但从原告提供的借条及汇款记录以及该院向**作出调查笔录，都不能证实该笔汇款与原告起诉指向的借款有关联性。故被告***的该辩解理由，不予采信。原告要求被告****建设工程有限公司、****建设工程有限公司**分公司对该笔借款承担连带责任，因该笔借款的借款人为***，借款也是汇入***的个人账户，原告并未能提供证据证实该笔借款用于公司营运。故原告**开要求被告公司承担连带责任的请求，不予支持。依照《中华人民共和国民法典》第六百六十七条、第六百六十八条、第六百七十六条之规定，作出判决：一、被告***应于本判决生效后十日内偿还原告**开借款本金50000元及逾期利息（逾期利息以本金50000元按年利率6%计算，从2018年10月29日计至被告***还清借款本金时止）；二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费1050元，由被告***负担。 本院二审期间，各方当事人未提交新证据。一审法院认定上诉人向被上诉人借款以及**拿印章盖在借条上的事实，上诉人对此提出异议，认为不属实。对于该争议事实，本院评判如下：被上诉人和证人**、**均证实**带公司印章和上诉人私章找到被上诉人借款，至于谁亲自在借条**的问题，证人****被上诉人亲自在借条上**，而证人**到庭证实公司女助理（**）**，被上诉人也****亲自在借条上**，按照证据审核认定原则，**亲自**的事实有证据证实，且符合案件实情，各方当事人也没有证据证实**过程存在胁迫的情形，一审法院对该事实予以认定并无不当。对于借贷关系是否成立的问题，本院在判决说理部分予以阐明。一审法院判决认定事实清楚，本院予以确认。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明”、“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，本案当事人对各自的主张应当承担举证责任。被上诉人**开主张其与上诉人***存在借贷关系，并提交书证即借条、交付借款的银行转账凭证予以证实，基本完成其主张出借50000元给上诉人的举证责任。上诉人辩解该款项属于被上诉人偿还之前借款，主张其双方不存在借贷关系，并提交银行转账明细单、工程合同书、验收报告等证据支撑自己的主张。经查：上诉人提交的银行转账明细单记载有2018年2月9日上诉人转40000元给被上诉人，上诉人主张该款为其出借给被上诉人，但没有借据予以印证；被上诉人辩解该款为上诉人支付其工程款，且其余工程款已结清，从上诉人提交的银行明细账单和工程合同书也反映出双方存在工程款交往的事实。上诉人就涉案借条来由作了解释，即被上诉人将40000元借款加上10000***偿还给上诉人，担心工程尾数得不到结算，才有涉案借条的出现。但上诉人辩解工程尾数结算与出具借条存在关联性的不符合常理，上诉人所提交的证据不足以推翻被上诉人主张的事实，应承担举证不能的后果。本案被上诉人提交的借条和银行明细账单，再综合一审法院依职权向**调查情况来看，能确认上诉人与被上诉人存在民间借贷关系，一审法院判决由上诉人偿还被上诉人50000元并无不当，故上诉人主张本案不存在借贷关系的理由不能成立，本院不予采纳。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项“既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”的规定，被上诉人起诉要求上诉人支付借款的逾期利息，并非系借期内的利息，一审法院按年利率6%计付逾期利息有事实和法律依据。上诉人主张不应计付逾期利息的理由不成立，本院不予采纳。 本案当事人争议事实分歧较大，一审法院根据案情依法对诉讼审判程序作了变更，即由简易程序转为普通程序，并于2020年10月15日作出（2020）桂1027民初339号民事裁定书以及变更合议庭组成人员通知书，该处理程序并无不当。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十五条和第一百二十八条规定，在法庭辩论终结之前，当事人有申请合议庭组成人员回避的权利；合议庭组成人员确定后，应当在三日内告知当事人。这些规定是为了方便当事人在必要时，充分有效行使回避申请权。一审法院确定本案适用普通程序审理后，在开庭时审判长已向当事人宣告变更合议庭组成人员的名单，并告知当事人享有申请回避的权利，当事人均表示不申请回避，在一、二审诉讼期间，上诉人对回避事项亦没有提出异议，可见，一审法院已保障了当事人行使诉讼的权利。即便一审法院存在有变更合议庭成员未及时通知上诉人的情形，也没有造成上诉人丧失申请回避的权利，故上诉人以一审法院由简易程序转为普遍程序和变更合议庭成员没有提前告知为由，要求二审法院将本案发回重审的理由不成立，本院不予采纳。一审法院依职权向证人**调查，**证实其受上诉人委派携带公司印章及上诉人的个人印章到***泗城镇览沙村村部找被上诉人借款，并经过电话核实上诉人同意在借条上**的事实，该证词内容与到庭作证的证人**证言内容是不存在矛盾，证人**没有对该事实作虚假**，故该事实本院予以确认。一审法院于2020年6月3日向各方当事人出具举证通知书，该通知书已明确规定举证期限，被上诉人于一审庭审后提交该录音作出视听资料的证据，本院对该录音来源的真实性和合法性无法查实，不能作为本案的证据采用。一审法院采用该证据存在不妥，本院予以纠正。本案并非仅有**的证言材料和该录音资料，虽然证人出庭作证途中存在被上诉人用方言与证人沟通的情节有瑕疵之处，但不影响法院依据其他证据确认本案事实以及对实体作出的处理。上诉人以证人出庭作证存在瑕疵和逾期举证为由，推卸承担偿还债务责任不能成立，本院不予支持。被上诉人对一审法院认定本案为个人借款的事实未提出上诉，应视为服判，二原审被告不承担连带偿还责任，本院予以确认。 综上所述，上诉人***上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1050元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审判长　刘　亮 审判员　张　莉 审判员　*** 二〇二一年六月三日 书记员　***