湖北安新恒益建筑劳务有限公司、某某建设工程合同纠纷二审民事判决书

湖北省襄阳市中级人民法院

民事案件判决书

（2019）鄂06民终4231号

上诉人湖北安新恒益建筑劳务有限公司（以下简称安新恒益公司）因与被上诉人林香熙、何云忠，原审被告安联建设集团股份公司（以下简称安联公司）、陶安新、易恋、魏浩建设工程合同纠纷一案，不服湖北省保康县人民法院（2019）鄂0626民初60号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人安新恒益公司的委托诉讼代理人唐艳玲，被上诉人林香熙及其与被上诉人何云忠的共同委托诉讼代理人文励鹏、黎振彪，原审被告安联公司的委托诉讼代理人唐艳玲到庭接受询问。本案现已审理终结。

安新恒益公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或将本案发回重审；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决认定本案基础法律关系是建筑工程合同错误，本案是工程施工进场协议而不是建筑工程施工协议。合同的名称、内容及签订合同时上诉人并未承接保神高速一标段施工工程都表明，本案合同系工程施工进场协议。二、一审判决认定事实错误。1.《施工进场协议》合法有效且已经实际履行，上诉人并未影响被上诉人合同目的实现。2.上诉人收取保证金不违反合同约定和法律规定。签订协议时双方均知晓上诉人并未承接涉案工程，协议中没有将承接涉案工程作为上诉人的合同义务，也不是上诉人退保证金的条件。3.被上诉人的合同目的已经实现。2016年11月前后上诉人因承接保神高速一标段施工工程应中函建设公司要求支付500万元保证金后进场，2016年11月中旬，被上诉人交纳保证金后由上诉人带入进场。2017年3月上诉人撤回项目管理人员，被上诉人仍留在工地施工。2017年4月中函建设公司取得保神高速一标段工程的施工权，鉴于保证金的实际收取者是中函建设公司，上诉人撤出后，被上诉人也未向中函建设公司另交纳保证金，协议的权利义务已转移中函建设公司，保证金应由中函建设公司退还给被上诉人。被上诉人庭审陈述，保神高速一标段总工程量是4700万元，北京市政已经直接付至被上诉人90%即4300万元，被上诉人的合同目的已实现。一审判决认定与中函建设公司是另一法律关系是导致判决错误的根本原因。三、一审判决适用法律错误。1.本案不具备解除合同的法定条件。上诉人收取被上诉人的保证金是双方共同的意思表示，依据《进场施工协议》不属于违约行为。被上诉人收取了大部分工程款，其合同目的已实现。一审判决适用《合同法》第九十四条“以违约行为致使不能实现合同目的”判决解除合同系适用法律错误。2.一审判决认定上诉人收取工程保证金无事实依据错误。上诉人收取保证金是基于《施工进场协议》的约定，不存在没有事实依据。上诉人将保证金支付给了中函建设公司，所以上诉人撤出项目后中函建设公司仍接受被上诉人继续施工，且未要求被上诉人再交纳保证金。另一方面，根据项目竣工验收后5天内返还施工履约保证金的行业惯例，该项目尚未竣工验收，故被上诉人无权要求返还保证金。3.判决承担保证金利息无法律和合同依据。除非法律规定或特别约定，一般情况下保证金不存在支付利息。本案双方对保证金支付利息并无约定，上诉人不存在违约。四、一审法院违法法定程序，在被上诉人当庭变更诉讼请求时，不理会上诉人要求答辩期和举证期的意见，同时对上诉人提出追加中函建设公司等为被告的请求未依法作出书面裁定。在口头驳回上诉人追加被告后未对与本案有利害关系的中函建设公司依职权进行追加。1.上诉人在一审开庭前书面申请追加中函建设公司、北京市政为本案被告，一审法院口头驳回不符合法律规定，应采取书面裁定形式。中函建设公司与本案有直接利害关系，一审法院驳回上诉人追加被告的申请后又未依职权追加中函建设公司是导致事实不清，判决结果错误的根本原因。2.被上诉人在一审开庭时变更诉讼请求为解除合同，由此所产生的法律后果与原诉讼请求完全不同。上诉人当庭表示需要答辩期和举证期。一审法院继续开庭，未重新指定举证期违反法律规定。

林香熙、何云忠辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，请求驳回上诉人全部上诉请求，维持原判。一、本案案由为“建设工程施工合同纠纷”。双方签订的《施工进场协议》虽然不是正式的建设工程施工合同，但其内容依据包含了工程范围、结算方式等内容，是后期双方可能签订建设工程施工合同的基础。据此，人民法院应当以建设工程施工合同纠纷为案由进行审理，至于上诉人是否最终承接保神高速一标段隧道工程，并不影响双方之间法律关系的认定。二、上诉人收取被上诉人保证金没有事实依据。上诉人并没有提交证据证实其取得了保神高速一标段隧道的承包权，在此前提下，上诉人不可能享有工程分包权，也不可能成为未来建设工程施工合同的发包方或者分包方，上诉人收取被上诉人500万元保证金没有事实依据。2017年7月30日，上诉人已经通过陶安新的账户向被上诉人返还50万元保证金，进一步说明上诉人明知其没有收取保证金的资格。至于上诉人称已将500万元保证金交付中函建设公司，其不应承担返还义务。根据合同相对性原则，上诉人与中函建设公司之间属于其他法律关系，不属于本案审理范围，上诉人的实际损失应当向中函建设公司另行主张，与被上诉人无关。三、《工程施工进场协议》的合同目的已无法实现。履约保证金具有合同担保的性质，担保关系的双方应当是发包人和承包人，保证范围是未来可能签订的建设工程施工合同的履行情况。既然双方不可能签订建设工程施工合同，那么《工程施工进场协议》的合同目的就无法实现，理应解除。事实上，上诉人退场后，被上诉人又向有关单位指定账户交纳了200万元保证金，重复交纳保证金对被上诉人造成了巨大的经济损失和资金压力。特别需要指出的是，案涉资金的性质是“履约保证金”，而非居间费。上诉人不得以被上诉人已进场施工为由，拒绝返还保证金。四、本案无需重新指定举证期限，一审程序合法。被上诉人在原审过程中增加解除合同的诉求，系返还保证金的题中之义，诉求并无实质性变化，事实和理由及全部证据均未发生任何变化，不需要上诉人提供新证据，不需要重新给予举证期限。 安联公司辩称，同意上诉人上诉意见，对一审判决认定公司股东不承担责任没有意见。 陶安新、易恋、魏浩未作答辩。

林香熙、何云忠向一审法院起诉请求：1、判令安新恒益公司返还林香熙、何云忠工程保证金450万元，并从2016年11月12日起按照中国人民银行同期同类贷款利率4.35%计算利息至实际还清之日止（暂计算至2018年9月1日，本息合计4865825.5元）；2、判令安联公司、陶安新、易恋、魏浩在未出资本息范围内对安新恒益公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任；3、判令安新恒益公司、安联公司、陶安新、易恋、魏浩承担本案诉讼费用。本案一审开庭审理时，林香熙、何云忠增加诉讼请求，要求解除林香熙、何云忠与安新恒益公司签订的《关于保神高速一标段工程施工进场协议》。

一审法院认定事实：1、2016年11月2日，林香熙、何云忠与安新恒益公司签订《关于保神高速一标段工程施工进场协议》（以下简称《施工进场协议》），协议主要内容为：甲方安新恒益公司，乙方林香熙、何云忠；一、甲方将承接的保神高速一标段隧道工程量打包给乙方施工。协议签订三日内，乙方向甲方缴纳500万元施工履约保证金，此项目履约保证金按工程造价的10%收取。已预缴的履约保证金根据大合同总价10%的比例多退少补，在大合同签订后三日内乙方必须缴齐履约保证金。二、甲方最终按北京市政路桥公司结算价的23%向乙方收取管理费（不含税）；三、根据大合同付款条件在收到业主支付的第一笔工程预付款后，甲方根据乙方承接工程量的30%支付乙方；四、最终以甲乙双方重新签订的正式合同为准。本协议经双方签字盖章后生效，对双方具有约束力。甲方收款账户：32×××97户名：安新恒益公司开户行：中国工商银行武汉黄鹤楼支行行号：102521000669或汇至如下账户：户名：陶安新开户行：中国农业银行武汉中南路支行账户：62×××71甲方安新恒益公司代表人陈国友、乙方代表人林香熙、何云忠在协议上签名并加盖手印。2016年11月9日，林香熙从林同熙账户中转入陶安新农行62×××71账户150万元、同年11月11日，林香熙从其在农行62×××79账户转入陶安新农行62×××71账户350万元，至此，林香熙向安新恒益公司交纳工程保证金500万元。安新恒益公司给林香熙出具收款收据。保证金交纳后，因安新恒益公司没有承接保神高速一标段隧道工程，双方没有签订正式合同。林香熙、何云忠找安新恒益公司要求退还500万元施工履约保证金，2017年3月30日，陶安新退还林香熙、何云忠工程保证金50万元。 2、2016年10月18日，湖北安联建设投资集团股份有限公司从其17×××23账户中转入中函建设集团有限公司农行82×××19账户200万元；2016年11月9日转入中函建设集团有限公司农行82×××19账户200万元。 3、2018年8月15日，林香熙代表贵州省铜仁凯鹏劳务有限公司（以下简称凯鹏劳务公司）与保神高速公路第一标段北京市政路桥项目经理部（以下简称保神高速第一标段项目部）签订编号为：2017-保神一标-FB-004《建设工程扩大劳务分包合同》（以下简称劳务分包合同），《劳务分包合同》主要内容为：承包方（甲方）：保神高速第一标段项目部，分包人（乙方）凯鹏劳务公司，保神高速第一标段项目部将其与湖北交投襄神高速公路有限公司签订的《保康至神农架高速公路BSLX-1合同包》施工合同总合同分包给凯鹏劳务公司施工，分包工程名称为保康至神农架高速公路BSLX-1合同包，分包工程内容为保康县后坪隧道进口方向左右幅各一半长度，施工图纸、甲方、发包方要求的所有施工工作内容。合同采用固定单价，合同不含税金额暂估为47020139元；工期为2019年5月31日完成隧道施工全部工程。同时合同对工程款支付及结算、工程质量、甲、乙双方工作、违约责任等事项进行约定，甲方代表高飞、乙方代表林香熙均在合同上签名并加盖单位印章。合同签订后，凯鹏劳务公司对工程进行施工，工程尚未完工。 4、安新恒益公司成立于2010年9月9日，股东陶安新。2016年11月14日，安新恒益公司向公司登记机关办理变更登记，股东为陶安新、易恋、魏浩、安联公司。安新恒益公司注册资本2200万元，实收资本200万元。安联公司出资额为人民币1000万元，占总资本45.45%，首次出资为0万元，尚欠认缴的出资额人民币于2024年12月31日前缴足；陶安新出资额为人民币880万元，占总资本40%，首次出资为160万元，尚欠认缴的出资额720万元人民币于2024年12月31日前缴足；易恋出资额为人民币200万元，占总资本9.09%，首次出资为40万元，尚欠认缴的出资额160万元人民币于2030年12月31日前缴足；魏浩出资额为人民币120万元，占总资本5.45%，首次出资为0万元，尚欠认缴的出资额120万元人民币于2024年12月31日前缴足。

一审法院认为：安新恒益公司与林香熙、何云忠签订《施工进场协议》，收取林香熙、何云忠交纳的保神高速一标段隧道施工履约保证金。但安新恒益公司没有提交证据证实其对保神高速一标段隧道取得承包权，也无工程发包给林香熙、何云忠施工，安新恒益公司收取保证金无事实依据，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款（四）项之规定，因安新恒益公司的违约行为致使不能实现合同的目的，林香熙、何云忠要求解除合同并返还保证金的诉讼请求符合法律规定，依法予以支持。对林香熙、何云忠要求安新恒益公司从2016年11月12日起按照中国人民银行同期同类贷款利率4.35%计算利息至实际还清之日止诉讼请求，林香熙、何云忠交齐保证金时间是2016年11月11日，安新恒益公司收取工程保证金无事实依据，林香熙、何云忠要求从收取保证金的次日按照中国人民银行同期同类贷款利率赔偿损失的诉讼请求符合法律规定，依法予以支持。林香熙、何云忠要求股东安联公司、陶安新、易恋、魏浩在未出资本息范围内对被告安新恒益公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）第十三条“公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持；未履行或者未全面履行出资义务的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。股东在公司设立时未履行或者未全面履行出资义务，依照本条第一款或者第二款提起诉讼的原告，请求公司的发起人与被告股东承担连带责任的，人民法院应予支持；公司的发起人承担责任后，可以向被告股东追偿。股东在公司增资时未履行或者未全部履行出资义务，依照本条第一款或者第二款提起诉讼的原告，请求未尽公司法第一百四十七条第一款规定的义务而使出资未缴足的董事、高级管理人员承担相应责任的，人民法院应予支持；董事、高级管理人员承担责任后，可以向被告股东追偿”，《中华人民共和国公司法》第二十条“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任”，最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》（二）第二十二条“公司解散时，股东尚未缴纳的出资均应作为清算财产。股东尚未缴纳的出资，包括到期应缴未缴的出资，以及依照公司法第二十六条和第八十条的规定，分期缴纳尚未届满缴纳期限的出资。公司财产不足以清偿债务时，债权人主张未缴出资股东，以及公司设立时的其他股东或者发起人在未缴出资范围内对公司债务承担连带责任，人民法院应依法予以支持”的规定，本案林香熙、何云忠未提交证据证明安新恒益公司出现了公司财产不足以清偿债务及股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的情形，故对林香熙、何云忠要求股东安联公司、陶安新、易恋、魏浩在未出资本息范围内对安新恒益公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任诉讼请求不予支持。安新恒益公司对林香熙、何云忠解除合同要求给予一定的答辩期限和举证期限，本案于2019年2月21日庭审，安新恒益公司于2019年4月15日书面提交代理词，对合同是否解除陈述自己答辩意见，同时，安新恒益公司没有对合同是否解除提交新的证据；另安新恒益公司称保证金已交中函建设公司，保证金应由中函建设公司退还，中函建设公司与安新恒益公司之间关系属另一法律关系，安新恒益公司辩称不能作为不退还保证金的理由，安新恒益公司上述辩称不符合法律规定，依法不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条第一款（四）项、第九十七条、第一百零七条、《中华人民共和国公司法》第二十条第三款、最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（二）第二十二条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）第十三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决：一、解除林香熙、何云忠与湖北安新恒益建筑劳务有限公司于2016年11月2日签订《关于保神高速一标段工程施工进场协议》；二、限于判决生效之日十日内，湖北安新恒益建筑劳务有限公司返还收取林香熙、何云忠工程保证金450万元及利息（利息按照中国人民银行同期同类贷款利率4.35%从2016年11月12日起计算至实际付清之日止）；三、驳回林香熙、何云忠其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费45726元，由湖北安新恒益建筑劳务有限公司负担，限于判决生效之日起十日内交纳。

本院认为，本案的争议焦点为：一、本案的基础法律关系是否为建设工程施工合同关系。二、案涉《关于保神高速一标段工程施工进场协议》是否符合解除条件。三、安新恒益公司是否应返还林香熙、何云忠支付的保证金及利息。四、一审程序是否违法。本院评析如下：一、本案的基础法律关系是否为建设工程施工合同关系。上诉人安新恒益公司上诉称本案是工程施工进场协议而不是建筑工程施工协议。因林香熙、何云忠系为从安新恒益公司承包保神高速一标段隧道工程而与上诉人签订施工进场协议，该协议虽然不是正式的建设工程施工合同，但其内容依据包含了工程范围、保证金的交纳、工程款的支付等内容，故本案的基础应为建设工程施工合同法律关系。二、案涉《关于保神高速一标段工程施工进场协议》是否符合解除条件。上诉人安新恒益公司上诉称被上诉人林香熙、何云忠已经实际进入保神高速一标段工程施工并已获得大部分工程款，合同目的已经实现，不具备解除合同的法定条件。经查，双方签订《关于保神高速一标段工程施工进场协议》约定安新恒益公司将承接的保神高速一标段隧道工程量发包给林香熙、何云忠施工，但安新恒益公司并未承接保神高速一标段隧道工程，故安新恒益公司不可能将其没有承包的保神高速一标段隧道工程发包给林香熙、何云忠施工。因安新恒益公司未承接保神高速一标段隧道工程，导致其与林香熙、何云忠签订的《关于保神高速一标段工程施工进场协议》无法实际履行，致使不能实现合同的目，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款（四）项之规定，确认解除合同并无不当。上诉人安新恒益公司上诉称不具备解除合同的法定条件与查明的事实不符，本院不予采信。三、安新恒益公司是否应返还林香熙、何云忠支付的保证金及利息。如前所述，案涉进场协议应当解除，安新恒益公司因进场协议收取的保证金应当返还，本案林香熙、何云忠共向安新恒益公司支付500万元保证金，已返还50万元，故安新恒益公司仍应返还林香熙、何云忠保证金450万元。因本案收取保证金的前提条件是安新恒益公司将保神高速一标段隧道工程发包给林香熙、何云忠施工，但安新恒益公司并未承接保神高速一标段隧道工程，其无收取保证金的事实依据，故一审法院判决自林香熙、何云忠交齐保证金的次日即2016年11月12日起，安新恒益公司向林香熙、何云忠支付利息并无不当。上诉人安新恒益公司上诉称保证金不应收取利息，本院不予支持。四、一审程序是否违法。上诉人安新恒益公司上诉称保证金的实际收取者是中函建设公司，上诉人撤出后，被上诉人也未向中函建设公司另交纳保证金，协议的权利义务已转移中函建设公司，保证金应由中函建设公司退还给被上诉人，应当追加中函建设公司为本案被告，一审口头驳回上诉人要求追加中函建设公司的请求不当，应当作出书面裁定。二审中，上诉人递交书面申请，要求追加中函建设公司为本案第三人。因合同权利义务的转移需要各方当事人的同意，本案中上诉人安新恒益公司并未提交证据证明其已与中函建设公司及林香熙、何云忠三方就保证金收取及返还事宜达成一致，而林香熙、何云忠亦不认可保证金应当由中函建设公司返还。故上诉人主张的本案保证金因权利义务转移应由中函建设公司返还不能成立。而林香熙、何云忠交纳的保证金由上诉人安新恒益公司收取，根据合同相对性，保证金应当由安新恒益公司返还。至于上诉人安新恒益公司称其已将保证金交给中函建设公司，属于其与中函建设公司之间的关系，与本案不属同一法律关系，其可依法另行主张权利。故一审法院驳回上诉人要求追加中函建设公司为本案被告的请求符合法律规定，基于前述理由，对上诉人二审要求追加中函建设公司为本案第三人的请求，本院不予支持。另口头裁定亦是民事诉讼法规定的一种法定裁定形式。上诉人安新恒益公司另上诉人称，一审法院在林香熙、何云忠当庭增加诉讼请求后，未给予上诉人答辩期和举证期，程序违法。对此，本院认为在林香熙、何云忠当庭增加诉讼请求，上诉人要求给予答辩期和举证期的情况下，一审法院应给予一定的答辩期和举证期为宜，未重新确定答辩期和举证期确有不当。但本案林香熙、何云忠新增加的诉讼请求为解除合同，一审于2019年2月21日庭审，安新恒益公司于2019年4月15日书面提交代理词，对合同是否解除陈述自己答辩意见，同时，一审中安新恒益公司没有对合同是否解除提交新的证据，二审中安新恒益公司亦未提交新证据。故一审法院虽未给予答辩期和举证期，但并不会影响上诉人的实体权利。 综上，上诉人安新恒益公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

二审中，当事人均未提交新证据。经二审审理查明，一审判决所认定的事实属实，本院依法予以确认。

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费45726元，由上诉人湖北安新恒益建筑劳务有限公司负担。 本判决为终审判决。

审判长　胡　欣 审判员　刘茂强 审判员　余以祥

书记员　杨　喆