安联建设集团股份公司、广州迪纳科通用设备有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）粤01民终17256号

上诉人（原审被告、原审反诉原告）：安联建设集团股份公司，住所地湖北省武汉市。

法定代表人：陶安新，该公司董事长。

委托诉讼代理人：何致君，广东豪昭盈律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈子峰，广东豪昭盈律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、原审反诉被告）：广州迪纳科通用设备有限公司，住所地广东省广州市。

法定代表人：李新平，该公司总经理。

委托诉讼代理人：肖松明，广东金桥百信律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈飞文，广东金桥百信律师事务所实习律师。

上诉人安联建设集团股份公司（以下简称安联公司）因与被上诉人广州迪纳科通用设备有限公司（以下简称迪纳科公司）买卖合同纠纷一案，不服广东省广州市黄埔区人民法院作出的（2018）粤0112民初687号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月27日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

安联公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判安联公司只需向迪纳科公司支付第三期货款99502.6元。（注：一审判决安联公司需支付195022.616元，即安联公司不服一审判决金额为95520.016）；3.本案一、二审诉讼费安联公司承担。事实与理由：一、迪纳科公司工期严重延误，安联公司并没有违约，无需支付违约金。迪纳科公司至今没有完成交付全部货物（2樘甲级防火卷门），没有履行合同义务完毕，经过一审三次庭审及一次庭后质证，可清楚得知因设计与现场有变，原6樘的甲级防火卷门变更为5樘，但迪纳科公司还是只有送货3樘甲级防火卷门，剩余2樘至今没有送货及安装，工期严重延误，安联公司口头通知及2018年1月17日和2018年2月6日两次快递书面告知过来送货及安装的情况下，迪纳科公司都没有过来。明显属于拒绝履行合同。迪纳科公司在庭审回复说安联公司已取消该2个甲级防火卷门的安装是无凭无据也与事实不相符。因为京东明确要求5樘门的安装，且双方的图纸都是5樘防火门的设计，不存在安联公司通知无需安装这2樘防火门的情形。且在安联公司多次通知迪纳科公司，迪纳科公司都不来履行合同的情况下，安联公司唯有于2018年3月15日与广州泰锦门业有限公司（以下简称泰锦门业）签订安装2樘防火卷门的《合同》并支付73788元货款。泰锦门业于2018年4月17日也完成安装2樘防火卷门的工作，2樘防火门是确确实实需要送货安装的。由此可见，就算其他门数量有所变化，5樘甲级防火卷门，安联公司还是要迪纳科公司送货及安装的，但迪纳科公司没有交货及安装。迪纳科公司也确认了无送货及安装2樘甲级防火卷门，且没有证据证明是安联公司要求不送货及安装的。迪纳科公司是至今没有履行完成合同的，工期严重延误，安联公司保留追究违约责任的权利。安联公司深知本案合同已履行大部分，为了维持商业行为的稳定，解除合同及全部门拆除是不现实的，安联公司理解法院不判决解除合同退还货款，安联公司不再就此问题上诉，但造成本案的起因并不是安联公司不支付货款，而是迪纳科公司在没有好好履行合同的情况下，没有交付安装最后2樘防火门及一系列的售后问题没有处理的情况下就煽动工人及安排其他社会闲散人员到涉讼工地即京东仓库闹事，造成安联公司在与京东仓库改造工程的困难。迪纳科公司一直以合同5.2条款要求支付货款，但合同约定全部货物进场安联公司才需要支付货款，迪纳科公司至开庭之日还没有交齐全部货物是事实。根据《合同法》第六十七条，当事人互负债务有先后履行顺序，先履行义务一方未履行或履行不符合约定，后履行一方有权拒绝履行要求。所以在迪纳科公司没有完成交付全部货物义务和售后安装维修义务情况下，安联公司前后多次电话、微信、书面告知迪纳科公司先履行合同义务，但迪纳科公司既不履行合同义务也不与安联公司联系结算及解决纠纷。迪纳科公司违约在先，安联公司依照《合同法》第六十七条规定及合同5.1条约定有权拒绝支付货款。所以并不存在安联公司违约，安联公司不应该支付违约金给迪纳科公司。二、电动抗风型卷门应安联公司提供的结算数据和单价为准。电动抗风型卷门材料一致、款式一致，每个单价应当按照380元/平方计算才符合常理，且迪纳科公司以设计编号新JM4以385.185元/平方也没有依据，且设计图纸上，也没有一个涉及编号为JM4的抗风型卷门。所以，按照380元/平方计算才是符合实际。三、因迪纳科公司违约及没有履行合同义务，安联公司另外支出3樘防火门的安装电箱等通电装置的16500元应扣减：迪纳科公司虽然有安装3樘甲级防火卷门，但没有送货及安装电箱、电机、开关、电线等开关装置。防火卷门如果只安装门，没有通电则无法满足使用要求，所以在安联公司多次通知下，迪纳科公司都没有过来履行合同，安联公司唯有另外找泰锦门业送货及安装电箱电机等共支付16500元。16500元的费用有与泰锦门业《供应安装合同》及情况说明，有安装照片、有16500元收据为证，是客观事实。如果迪纳科公司认为是自己安装或安联公司拆除了电箱电机等起码要证明迪纳科公司已安装通电装置，而仅借所谓的现场图片，一无法证明是迪纳科公司的电箱电机、二也没有证明是安联公司拆除。且所谓现场电机和控制箱，安联公司不确认是迪纳科公司送货的，与本案无关。正因迪纳科公司一直没有送货及安装电箱电机等，安联公司才逼不得已另外找人安装而多付出费用，安联公司不会多此一举拆除电箱电机再找人安装，这明显不符合逻辑。而迪纳科公司一直有一现场送货及安装负责人谢明石（即证明领取安联公司代垫33700元工人工资的工头），此人是迪纳科公司在京东仓库工程现场负责人，清楚本案来龙去脉，但迪纳科公司在第三次开庭时拒绝申请谢明石佐证或让其出具书面证明，明显怕对自己不利，安联公司现正找谢明石并说服其作证。甲级防火门安装通电后还需要联动消防调试，但迪纳科公司也没有履行该义务。所以该16500元应当扣减。四、序号7的工业提升门宽度少了20公分，安联公司申请法院指定鉴定机构进行鉴定，如不及格不达到使用价值，应扣减27960元货款。序号7的1樘工业提升门宽度少了20公分经过双方确认是客观事实，该门覆盖、偷工减料，经过安联公司的多次通知及书面告知，迪纳科公司至今都未更换或维修，如鉴定确无使用价值，应当扣减该门的27960元的货款。五、应扣减迪纳科公司的费用如下：总货款：电动抗风型卷门总价为304285元、工业提升门总价为688432元、防火卷门24393.6元、不锈钢平开门17500元，共1034610.6元。应扣减费用如下：1.3樘防火门的通电开关货款及安装款16500元。2.安装11樘工业提升门工资33700元。3.少了20公分序号7的工业提升门27960元。4.安装不锈钢平开门、12个开关移位改装、22个卷帘门通电及控制装置安装费5000元。即安联公司实际只需支付951450.6元（1034610.6-16500-33700-27960-5000=951450.6元），安联公司已经支付638961元，即还欠951450.6-638961=312489.6元。现本案迪纳科公司只起诉第三期212987元进度款，即第四期191688.3元及质保金21298.7元还没到时间支付。即现在安联公司只需要支付迪纳科公司起诉的第三期货款312489.6-191688.3-21298.7=99502.6元。二审庭审中，补充以下庭审意见：负责本次仓库改造项目的朱志云，原京东华南建仓项目经理，收取了迪纳科公司的好处费。该行为已经京东公司调查并作出处理进行公布。迪纳科公司的行为涉嫌触犯刑法。作为通过非法手段得来的合同显然是无效合同，在京东公司没有验收的情况下，迪纳科公司无权继续要求支付货款，也无权要求承担违约金。即使需要付款，亦应扣减上述费用。

迪纳科公司辩称，同意一审判决。本案不需要鉴定，现在正在正常使用。至于有无少安装的问题，迪纳科公司同意一审法院的认定。安联公司提及的行贿与本案无关。工期没有延误，本案是5樘甲级防火卷门改成4樘，是对方要求不装的。对于门的数量与合同不一致，对合同是有变更，双方是以实际到货的数量作为支付款项的。

迪纳科公司向一审法院起诉请求：1.判令安联公司一次性支付给迪纳科公司货款212987元及违约金（从2017年12月19日起计至安联公司支付之日止，每日按0.05%计算）；2.本案诉讼费由安联公司承担。

安联公司向一审法院反诉请求：1.判令迪纳科公司向安联公司支付代垫工人工资33700元；2.判令迪纳科公司向安联公司支付售后及装修款5000元；3.判令解除双方于2017年11月2日签订的《广东科学城京东物流项目—工业滑升门/卷帘门/防火卷门订购合同》；4.判令迪纳科公司向安联公司返还货款638961元；5.判令合同解除后迪纳科公司负责退货，及退货所产生的费用由迪纳科公司负担；6.判令本案反诉费用由迪纳科公司承担。

一审法院认定事实：2017年11月2日，迪纳科公司与安联公司签订了一份《工业滑升门/卷帘门/防火卷门订购合同》，合同约定：安联公司向迪纳科公司采购货物，合同金额为1064935元，具体数量以实际到货为准；合同生效且卖方收到买方预付款后20天内交货。合同第5.1条约定：“货款支付方式：预付合同总额的30%（即￥319480.5）作定金。分两批次交货，第一批卷帘门材料全部进场两天内付合同总额的30%（即￥319480.5），第二批工业滑升门材料进场当天付合同总额的20%（即￥212987），安装完成30天内付合同总额的18%（即￥191688.3）。余款2%（即￥21298.7）作为质保金，自产品安装完毕并验收合格之日起满12个月后20个工作日内无息付清。”合同第7.1条第（1）项约定：“买方应按合同约定的时间支付货款。逾期支付部分总额每日万分之5计算，向卖方支付逾期付款的违约金。”第7.2条第（1）项约定：“卖方提供产品的数量、质量等不符合合同约定的，买方有权解除本合同，卖方负责退货，期间产生的一切费用由卖方自行负责，并由卖方向买方支付合同总价万分之10的违约金。如果买方同意使用，应当按质论价，重新定价；如果买方不能（不愿）利用的，由卖方负责包退、包换，期间产生的一切费用由卖方自行负责，并赔偿因此给买方造成的一切损失。”合同附件《采购合同清单附件》对安联公司采购的工业提升门、电动式卷门、防火卷帘门的洞口尺寸、门板材质、数量、金额均作出了约定。2017年11月6日，安联公司向迪纳科公司转账支付了预付款319480.5元，并于12月14日向迪纳科公司支付30%货款319480.5元。

2018年1月12日，迪纳科公司向安联公司发出了一份《通知函》，主要内容为：迪纳科公司已于2017年12月18日完成全部材料到货，2018年1月2日完成安装，依据合同约定，安联公司应在“第二批工业滑升门材料进场当天（2017年12月18日）付合同总额的20%”。因迪纳科公司未收到该笔款项，要求安联公司于2018年1月15日支付该笔应付未付款项及违约金。

迪纳科公司、安联公司均确认合同实际履行过程中交付的货物与合同约定存在差异。安联公司提交了一份由其制作的《安联与迪纳科买卖合同案：京东黄埔仓库电动卷门、工业提升门、防火卷门实际尺寸、面积、单价、综合价、总价结算》表，对双方交易的电动抗风型卷门、防火卷门、工业提升门及不锈钢平开门的尺寸、面积、单价、综合价进行了统计。经法庭组织双方质证，双方对安联公司提交的统计表中的以下内容存在异议：1.序号1至11的电动抗风型卷门的单价，迪纳科公司主张应为385.185元/㎡，安联公司主张为380元/㎡；2.序号为7的工业提升门，安联公司主张迪纳科公司将宽度少装了20公分，迪纳科公司应重新送货安装或扣减该提升门价格27960元；迪纳科公司主张其是按照安联公司提供的尺寸做的，且实际上并不影响使用。另迪纳科公司与安联公司确认该表中序号6的电动抗风型卷门的宽度应更正为7.518m，序号10的工业提升门综合价应更正为27360元，并同意防火卷门均按每樘8800元计算。除上述异议及更正外，迪纳科公司对安联公司提交的统计表中的关于交易货物的尺寸、面积、单价、综合价均确认无异议且无遗漏。

迪纳科公司及安联公司均提交了案涉工程的设计图纸。安联公司提交的设计图纸中关于电动抗风型卷门的型号为新JM1、2、3、5、6，并无JM4型号。迪纳科公司对安联公司提交的图纸不予确认，主张安联公司提交的图纸显示为2017年12月份制作，该时间晚于合同签订时间，是安联公司后来自行变更的图纸。经对比，安联公司标注为新JM5及新JM6的电动抗风型卷门，迪纳科公司在其提交的图纸中同位置标注的为新JM4。

安联公司主张迪纳科公司应向其支付代垫工人工资33700元。为证明上述主张，安联公司提交了以下证据：1.迪纳科公司与东台市众城自动门厂（以下简称东台厂）于2017年11月9日签订的《工业滑升门订购合同》，合同约定东台厂向迪纳科公司供应工业滑升门并负责安装；2.东台厂出具的《证明书》，证明：东台厂委托谢明石作为安装负责人，周俊祥、刘红建、岳继普作为安装工人于2017年12月24日至2018年1月7日共安装11樘提升门。安装完提升门后，迪纳科公司拒付工钱，安联公司代迪纳科公司垫付了工人工资33700元。东台厂承诺在迪纳科公司拖欠其货款中扣除安联公司代垫付的工人工资33700元。迪纳科公司确认上述三人为其安装工人，且表示其并未要求安联公司代垫。

安联公司主张迪纳科公司未完成部分合同义务，导致其另行委托第三方进行售后及装修，迪纳科应向其支付该笔款项5000元。为证明上述主张，安联公司提交了以下证据：1.安联公司与广州泰锦门业有限公司（以下简称泰锦公司）于2018年2月10日签订的《安装及维修合同》，合同约定安联公司委托泰锦公司完成安装不锈钢平开门1个、库内12个开关移位及改装、库内22个卷帘门的通电及控制装置工作，合同金额为5000元；2.泰锦公司出具的《证明书》及增值税专用发票，泰锦公司证明其为安联公司完成了合同约定的工作内容，合同金额为5000元，并开具了发票。迪纳科公司表示其只认可安装门的费用200元，其他费用不予认可。

安联公司主张迪纳科公司提供的3樘防火卷门没有通电及通电设施，安联公司另行委托第三方进行安装，花费16500元，该笔款项应在其向迪纳科公司支付的货款中扣除。为证明上述主张，安联公司提交了其与泰锦公司于2018年3月15日签订的《广州泰锦门业供应安装合同》。该合同约定由泰锦公司为安联公司更换防火卷帘，安装电机、控制箱及按钮，并提供防火卷帘配件，合同金额为16500元。迪纳科公司主张其已安装完毕，是安联公司自行拆除的，并提交了现场照片，证明现场堆放了相关通电设备。

一审法院认为，迪纳科公司与安联公司签订《广东科学城京东物流项目—工业滑升门/卷帘门/防火卷门订购合同》后，双方之间已建立了买卖合同关系。《中华人民共和国合同法》第九十三条规定：“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”安联公司主张依照案涉合同第7.2条的约定，其有权解除案涉合同，并要求迪纳科公司返还其已支付的货款638961元。一审法院认为，案涉合同第7.2条第（1）项约定安联公司可解除合同条件为迪纳科公司提供产品的数量、质量等不符合合同约定。合同附件虽然约定了交易产品的具体数量，但合同第1条亦约定了具体数量以实际到货为准。安联公司亦未举证证明迪纳科公司提供的产品质量不符合约定，故安联公司依据该合同条款要求解除案涉合同并返还已支付款项，理据不足，一审法院不予支持。

根据各方当事人的诉辩及陈述，本案的争议焦点为迪纳科公司已交付货物价格的确定以及迪纳科公司是否应向安联公司支付代垫工人工资33700元、售后安装服务费5000元、安装通电设备费16500元。

关于已交付货物的价格，双方存在争议的问题包括：1.统计表中序号为1至11的电动抗风型卷门的单价认定；2.统计表中序号为7的工业提升门的价格认定。首先，关于序号1至11的电动抗风型卷门的单价认定问题。根据合同约定，设计编号为新JM4的电动抗风型卷门的单价为385.185元/㎡，设计编号为新JM2、新JM3的电动抗风型卷门单价为380元/㎡。安联公司提交的统计表中并未就设计编号的不同进行区分，单价均按380元/㎡计算。迪纳科公司主张其中序号1至11的电动抗风型卷门的设计编号为新JM4，单价为385.185元/㎡。一审法院认为，安联公司提交的图纸中有标注为新JM5、新JM6的电动抗风型卷门，与合同约定型号不符。安联公司作为案涉工程的承建方，理应知悉卷门的设计编号，但安联公司对其提交的图纸编号与合同约定不符未做出合理解释，故一审法院对安联公司提交的设计图纸不予采信，一审法院采纳迪纳科公司的主张，认定统计表中序号1-11的电动抗风型卷门为新JM4卷门，单价为385.185元/㎡，序号12-22的卷门为其他设计编号的卷门，单价为380元/㎡。其次，关于统计表中序号为7的工业提升门的价格认定。安联公司主张迪纳科公司将宽度少装了20公分，迪纳科公司应重新送货安装或扣减该提升门价格27960元。迪纳科公司主张其是按照安联公司提供的尺寸做的，且实际上并不影响使用。一审法院认为，该工业提升门已由迪纳科公司向安联公司供应并安装完毕，且该工业提升门的面积与合同约定的面积基本相符。安联公司主张尺寸过小，但未能举证证明该过错是由于迪纳科造成的且无法使用，应承担举证不能的后果。安联公司据此要求迪纳科公司应重新送货安装或扣减该提升门价格27960元，依据不足，一审法院不予采纳。

综合上述分析，迪纳科公司已交付货物中关于电动抗风型卷门的价格认定如下表：