上诉人上海豪曼制冷空调服务有限公司与被上诉人某某追索劳动报酬、经济补偿金纠纷一案的民事判决书

江苏省南京市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）宁民终字第6512号

上诉人（原审被告）上海豪曼制冷空调服务有限公司，住所地上海市浦东新区唐镇一心村宋家宅75、76号。

法定代表人宋晓炯，上海豪曼制冷空调服务有限公司总经理。

委托代理人张奕，男，1977年6月6日生，汉族，上海豪曼制冷空调服务有限公司职员。

被上诉人（原审原告）许彭城，男，1985年12月30日生，汉族。

委托代理人胡志丹，江苏锦隆律师事务所律师。

委托代理人周艳，江苏锦隆律师事务所律师。

上诉人上海豪曼制冷空调服务有限公司（以下简称豪曼公司）与被上诉人许彭城追索劳动报酬、经济补偿金纠纷一案，南京市玄武区人民法院于2015年9月9日作出（2015）玄民初字第1221号民事判决。上诉人豪曼公司对该判决不服，向本院提起上诉，本院于2015年11月4日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审法院查明，2006年9月1日，许彭城入职豪曼公司，双方最后一期劳动合同期限自2014年1月1日至2018年12月31日止，约定许彭城的工作岗位为工程维保，所在岗位执行综合计时工时制，许彭城实际主要工作地点在南京市。豪曼公司通过银行转账的方式向许彭城发放工资。2014年6月至9月，豪曼公司每月发放许彭城价值100元的“1号店礼品卡”。

2015年2月9日，豪曼公司向许彭城发出《调动通知书》，内容为：员工许彭城，因工作需要，公司决定调你到上海工程管理部运维四组工作，2015年2月9日已电话通知南京办事处及你本人，你在南京的工作于2015年2月11日结束，请你于2015年2月13日到上海公司总部报到，现补发书面通知，届时如不来报到上班，公司将按不服从公司工作安排及旷工处理，特此通知。

2015年2月12日，许彭城向豪曼公司发出《联系函》，明确表示不同意将其工作地点由南京市变更为上海市，请求继续在南京工作。许彭城未按《调动通知书》的要求去上海报到。

2015年2月28日，豪曼公司作出《辞退通知书》，以许彭城连续旷工3天以上为由，根据该公司《考勤及假期管理规定》，决定与许彭城解除劳动合同。

一审中，许彭城提交了工作报告（单）、工商银行及浦发银行账户流水明细、工资表邮件、豪曼公司杭州分公司工程维保部组长华正林的银行流水账单、豪曼公司财务负责人乔继敏的工商银行流水账单，以证明其存在休息日加班的情形，以及其月平均工资为7765元。豪曼公司对上述证据的证明目的均不予认可。

豪曼公司提交了上海市浦东新区人力资源和社会保障局《准予企业实行其他工作时间制度决定书》、考勤汇总表、加班时间明细表、《考勤及假期管理规定》、《员工手册》、许彭城承诺书、仲裁庭审笔录及2014年1月至12月许彭城工资清单，以证明许彭城不存在加班，及许彭城一年的工资总额为30900.16元、加班费3310.64元、通讯费2139.70元、交通费3600元。许彭城认为上述证据不足以全面反映其工资收入。

2015年3月10日，许彭城向南京市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决豪曼公司向其支付2014年1月3日至2015年1月1日的加班费15257元，违法解除劳动合同赔偿金130518元，高温费600元。2015年6月1日，该仲裁委员会作出宁劳人仲案（2015）505号仲裁裁决：豪曼公司向许彭城支付违法解除劳动合同赔偿金63821.4元及高温费600元，对许彭城的其他仲裁请求不予支持。许彭城于2015年6月18日诉至原审法院，请求判令豪曼公司向其支付加班费25705元，违法解除劳动合同赔偿金139770元，高温费600元。

原审法院认为，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。

关于许彭城主张的休息日加班工资的问题。实行综合计算工时工作制的企业，在综合计算周期内，如果劳动者的实际工作时间总数没有超过该周期的法定标准工作时间总数，即使休息日安排工作，也不应视作休息日加班。本案中，豪曼公司经劳动行政部门批准，对许彭城所在的维修岗位实行以季为周期的综合计算工时工作制，计算工作时间的周期不应以天为单位，而应以季为单位。许彭城以2014年2月至2015年1月期间休息日工作报告单为据，主张豪曼公司向其支付加班费25705元，无法律依据，不予支持。

关于许彭城的工资收入问题。工资的发放情况属用人单位掌握管理的证据，应由用人单位承担举证责任。豪曼公司提供2014年全年许彭城工资发放情况，许彭城予以认可，故予以确认。但许彭城主张豪曼公司还通过银行转账的方式每月向其发放岗位津贴，以及通过豪曼公司财务负责人乔继敏的工商银行账户发放提成工资，并提供自己与其他员工的银行账户往来明细予以证明，豪曼公司虽不予认可，但未提供相反证据证明该两笔按月发放款项的具体项目和依据，应承担举证不能的后果，故对于许彭城主张工资构成中还有岗位津贴、提成工资，予以采信。根据豪曼公司提供的工资统计表，2014年1月至12月，许彭城应得工资总额36000元、加班费3310.64元、通讯费2139.70元、交通费3600元；根据许彭城提交的银行账户往来明细的记载，2014年1月至12月，许彭城应得岗位津贴27310.64元、提成工资24389.57元，以上合计96750.55元，月平均工资为8062.55元。

关于豪曼公司解除劳动合同是否符合法律规定的问题。用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容，且变更劳动合同应采用书面形式。本案中，许彭城的实际工作地点为南京市，豪曼公司没有考虑许彭城的通勤条件，以及对家庭生活的影响程度，单方将许彭城的工作地点由南京市变更至上海市，且以许彭城不服安排，未到新工作岗位报到为由认定其旷工，无事实和法律依据，豪曼公司据此解除劳动合同属于违法解除。许彭城主张豪曼公司向其支付违法解除劳动合同赔偿金，予以支持。许彭城2006年9月1日入职豪曼公司，2015年2月28日被豪曼公司解除劳动合同，故豪曼公司应向许彭城支付赔偿金145125.90元（8062.55元／月×9个月×2倍）。

关于高温费的问题。企业安排职工在室外露天工作，且不能采取有效措施将工作场所温度降低到33℃以下的（不含33℃），应当向职工支付夏季高温津贴。本案中，许彭城的工作岗位为工程维保，符合领取高温费的条件，因许彭城的工作地点在南京，故应该按南京市的相关标准领取高温费。豪曼公司主张已以礼品卡的形式发放了许彭城的高温费，不符合劳动法规关于以货币形式支付劳动者的劳动报酬，不得以实物、有价证券等形式替代的规定。对许彭城主张豪曼公司向其支付2014年高温费600元的请求，予以支持。

据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《江苏省工资支付条例》第十五条、第二十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，作出判决：一、上海豪曼制冷空调服务有限公司于判决生效之日起10日内一次性支付许彭城违法解除劳动合同赔偿金145125.90元；二、上海豪曼制冷空调服务有限公司于判决生效之日起10日内一次性支付许彭城2014年高温费600元；三、驳回许彭城的其他诉讼请求。

宣判后，豪曼公司不服，向本院提起上诉称，1、许彭城原所在南京办事处的工作范围不仅是南京市，还包括周边地区的项目。因南京办事处组织管理变革，故决定将许彭城调动至上海工作，可安排原南京办事处所辖或上海地区的工作项目给许彭城，这是豪曼公司的经营管理权利。2、根据豪曼公司在一审中提交的工资表，许彭城2014年度工资的组成应为工资36000元、加班费3310.64元、通讯费2139.7元、交通费3600元，且通讯费和交通费是根据许彭城提交的发票进行报销，故不应当计入其月平均工资内。综上，请求二审法院撤销原审判决，依法改判豪曼公司无需向许彭城支付违法解除劳动合同赔偿金145125.9元。

被上诉人许彭城辩称，交通费和通讯费为定额发放，应属于工资的范围。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

二审中，豪曼公司提交下列证据：1、2014年豪曼公司南京办事处负责维保的项目名称及地址清单，以证明部分项目系在南京市以外的地区；2、机组大修报告单复印件，以证明许彭城在南京市以外有工作内容；3、2014年11月及12月交通费报销的发票，以证明豪曼公司以报销的方式向许彭城发放交通费；4、2014年4月、6月、8月、10月、12月许彭城的电信缴费发票复印件，以证明豪曼公司以报销的形式向许彭城发放通讯费。经质证，许彭城认为，项目名称及地址清单系豪曼公司单方制作，对真实性不予认可；对机组大修报告单的真实性予以认可，但仅为许彭城工作内容的一部分；对交通费及通讯费发票真实性予以认可，但与工资表不一致。

经审理查明，豪曼公司在二审中述称，该公司明知许彭城在其公司工作期间的家庭住址在南京，对于在南京市以外的工作项目，许彭城大部分是当天来回；如将许彭城调去上海，则许彭城的主要工作区域将是上海以及周边地区，可以居住在豪曼公司在上海的宿舍。豪曼公司还述称，豪曼公司财务负责人乔继敏每月通过其个人账户向许彭城支付的款项系用于许彭城在从事维保工作时购买配件以及请小工。

原审法院查明的其他事实属实，本院依法予以确认。

以上事实有劳动合同、调动通知书、联系函、辞退通知书、工作报告单、准予企业实行其他工作时间制度决定书、考勤表、工资清单、考勤及假期管理规定、员工手册、银行流水明细单及当事人陈述等证据予以证实。

本院认为，本案二审争议焦点为：豪曼公司是否应当向许彭城支付违法解除劳动合同赔偿金及数额。

用人单位在对劳动者进行调岗时，应当尽到谨慎的注意义务，应与员工充分协商、合理安排岗位。经本院审查，许彭城自2006年入职豪曼公司以来，在该公司南京办事处工作，负责南京市及周边城市的维保工作，许彭城的家庭住址亦在南京市。许彭城在从事南京周边城市的维保工作时，大部分情况下亦可当天往返，对此许彭城及豪曼公司提供的机组大修报告单亦可证明。豪曼公司欲将许彭城调往上海工作，负责上海及周边城市的维保工作，居住在该公司在上海的宿舍内。该工作地点的调整对许彭城的家庭生活将造成较大影响。豪曼公司在未与许彭城充分协商的情况下，直接书面通知许彭城将工作岗位调整至上海。在豪曼公司未举证证明南京办事处将被撤销的情况下，豪曼公司的该调岗行为不具有必要性及合理性，因此，对于豪曼公司的该次调岗行为，许彭城有权拒绝。豪曼公司据此与许彭城解除劳动合同，且未履行通知工会的程序，属于违法解除劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。因此，豪曼公司依法应当向许彭城支付相应的赔偿金。

豪曼公司在二审中述称其公司财务负责人乔继敏每月通过个人账户向许彭城支付的款项系用于许彭城在从事维保工作时购买配件以及请小工，对此豪曼公司未提供相应证据予以证明，许彭城亦不予认可，故本院对豪曼公司的该主张不予采信。豪曼公司在二审中提交的交通费发票未载明系由许彭城向豪曼公司提交，且交通费和通讯费发票均不足以证明该两项费用是以报销的形式发放。即使该两项费用以报销形式发放，也应当作为许彭城工资的组成部分。因此，原审法院根据许彭城提交工商银行及浦发银行的账户明细，并结合豪曼公司实际发放的加班费、通讯费、交通费、提成、津贴的数额，计算出许彭城离职前十二个月平均工资为8062.55元，并无不当。豪曼公司主张许彭城离职前十个月的工资总额为工资36000元及加班费3310.64元，依据不足，本院不予支持。经计算，豪曼公司向许彭城支付的违法解除劳动合同赔偿金应为145125.9元（8062.55元×9个月×2倍），因许彭城在本案一审中主张豪曼公司向其支付违法解除劳动合同赔偿金139770元，原审法院判令豪曼公司向许彭城支付违法解除劳动合同赔偿金145125.9元，超出许彭城的一审诉请，本院依法予以纠正。综上，豪曼公司应向许彭城支付违法解除劳动合同赔偿金139770元。

综上，豪曼公司的上诉请求，证据不足，本院不予支持。原审法院判决豪曼公司向许彭城支付违法解除劳动合同赔偿金145125.9元，超出许彭城的一审诉请，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《江苏省工资支付条例》第十五条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持南京市玄武区人民法院（2015）玄民初字第1221号民事判决第二项、第三项；

二、变更南京市玄武区人民法院（2015）玄民初字第1221号民事判决第一项为“上海豪曼制冷空调服务有限公司于本判决生效之日起10日内一次性支付许彭城违法解除劳动合同赔偿金139770元”。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审案件受理费10元，由上诉人豪曼公司负担，本院免予收取。

本判决为终审判决。

审　判　长　　崔　民

代理审判员　　蔡晓文

代理审判员　　王　熠

二〇一六年一月二十八日

书　记　员　　莫欣欣