***,***与乌鲁木齐市丰隆通信工程有限公司侵权责任纠纷一审民事判决书

新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区人民法院

民 事 判 决 书

（2016）新0105民初1330号

原告：***。

原告：***。

两原告共同委托诉讼代理人：薛章海，新疆通盛律师事务所律师。

被告:乌鲁木齐市丰隆通信工程有限公司。

法定代表人：赵建新，该公司经理。

委托诉讼代理人：王猛，新疆宇通律师事务所律师。

原告***、***与被告乌鲁木齐市丰隆通信工程有限公司（以下简称：丰隆公司）健康权、身体权纠纷一案，本院于2016年4月13日立案后，被告丰隆公司提出管辖异议，后于2016年10月25日依法使用简易程序公开开庭进行了审理，原告***、原告共同委托诉讼代理薛章海、被告丰隆公司委托诉讼代理人王猛到庭参加了诉讼。于2017年2月13日依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，原告共同委托诉讼代理薛章海、被告丰隆公司委托诉讼代理人王猛到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告***、***向本院提出诉讼请求：1、请求法院判令被告赔偿伤残赔偿金69936元、误工费32631元、护理费22350元、伙食补助费2325元、交通费3000元、鉴定费1300元、精神抚慰金15000元，合计146542元；2、本案诉讼费用由被告承担。事实及理由：被告丰隆通信工程有限公司承揽了中国联通公司霍城县光缆架设工程。2013年5月19日，被告丰隆公司的施工带班人员苏晓雷安排原告的儿子王志斌在该工程的六十五团棉麻公司附近段工地工作，原告的儿子王志斌架线时被高压电击伤，随后送往解放军第十一医院治疗93天，诊断：双上肢电击伤；左侧肢体电弧烧伤深Ⅱ度12%；左肩锁关节脱位。2014年3月27日原告的儿子王志斌向霍城县人力资源和社会保障局申请工伤认定，霍城县人事社保局于2014年4月7日做出不予受理决定书；王志斌于2014年6月7日又向兵团第四师劳动和社会保障局申请工伤认定，而第四师人事社保局于2014年6月20日亦作出不予受理决定书。王志斌与2014年10月14日向伊犁州人事争议仲裁委申请劳动关系确认，伊犁州人事争议仲裁委于2014年12月25日做出裁决：确认2013年5月19日王志斌与被告之间存在劳动关系。被告不服伊犁州人事仲裁委的裁决，向乌鲁木齐市水磨沟区人民法院提起诉讼，水区法院于2015年6月15日作出判决，确认2013年5月19日被告与王志斌之间存在劳动关系。被告仍不服水区法院裁决，提起上诉。乌市中级法院于2015年9月21日作出终审判决：驳回上诉，维持原判。2015年10月26日原告儿子王志斌因交通事故当场死亡。劳动关系确认之后，原告申请工伤认定，现劳动部门均以工伤认定超过期限为由不予受理。王志斌作为被告公司的职工，在工作岗位上发生安全事故，造成原告儿子王志斌电击烧伤并构成七级伤残的事实清楚，原告客观上不能依法获得工伤保险救济的情况下，通过损害赔偿请求权提起民事诉讼，理应得到法律保护，请求维护原告的合法权益。

被告丰隆公司辩称，请求法院驳回原告的起诉，王志斌与被告经法院确认存在劳动关系，王志斌所受伤害是在劳动关系存续期间，为被告提供劳动所造成的，由此所产生的赔偿争议，属于工伤保险条例调整的范围，原告无权直接提起民事诉讼，根据最高人民法院解释，属于工伤保险条例所属范围不适用于本条例。即使本案属于人民法院受案范围之内，原告主体不适格，根据法律规定，所谓的权利人，是指因为本案受到伤害的伤害者，或因本次事故死亡的受害者近亲属。而本案的受害者王志斌死亡并不是由于本次工作中的事故所造成的，而是由于另一起交通事故所导致。因此，被告方认为两原告不是本案中要求被告承担赔偿责任的适格主体。关于原告所提出的赔偿项目，如果被告应当承担责任，原告在工作中自身过错。综上，请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告提交的霍城县人力资源和社会保障局工伤认定不予受理决定书、伊犁州人事仲裁委员会裁决书、民事判决书、住院病历，被告对真实性予以认可，本院对真实性予以确认。对原告提交的鉴定意见书、鉴定费发票，被告不予认可，因该鉴定系有鉴定资质的机构的鉴定人员作出，本院对真实性予以确认。原告提交的道路交通事故认定书、户口注销证明、户籍证明，被告对此无异议，本院对真实性、关联性、合法性予以确认。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

原告***、***系王志斌父母。被告丰隆通信工程有限公司承揽了联通公司霍城县光缆架设工程。2013年5月19日，被告丰隆公司施工带班人员苏晓雷安排王志斌在该工程的六十五团棉麻公司附近段工地工作，王志斌架线时被高压电击伤，于2013年5月19日至7月10日在解放军第十一医院住院治疗52天，治疗经过：2013年5月30日在全麻下行左上肢、躯干部削痂植皮术，2013年7月1日在颈丛麻醉下行左上肢清创植皮术。出院诊断：“双上肢电击伤，左侧肢体电弧烧伤深Ⅱ度12%，左侧关节脱位。”出院医嘱：“1、加强患肢功能锻炼2、行防疤痕增生处理3、右侧腋窝下疤痕牵拉，需再次手术治疗4、门诊随访。”

2013年11月14日至12月25日，王志斌在解放军第十一医院住院治疗41天，治疗经过：2013年12月1日在全麻下行左上肢疤痕松解植皮术及左腋窝部及侧胸部术后皮下血肿清除术。出院诊断：“左上肢电击伤后疤痕挛缩畸形”。出院医嘱：1、建议全休一周。2、加强患肢功能锻炼。3、门诊随访。

2014年1月9日，王志斌委托新疆中业司法鉴定所依照GB/T16180-2006《劳动能力鉴定——职工工伤与职业病伤残等级分级》评定伤残等级、参照新司鉴协[2011]05号《人身损害受伤人员误工期、营养期、护理期评定准则（试行）》评定护理期。2014年1月9日，新中业司鉴定所[2014]临鉴字第0057号鉴定意见书鉴定意见为：1、被鉴定人王志斌左上肢损伤为七级伤残；2、被鉴定人王志斌自损伤后护理期为150日。王志斌支出鉴定费1300元，其中伤残鉴定费700元，护理期评定600元。

2014年4月7日，霍城县人力资源和社会保障局出具工伤认定申请不予受理决定书，内容为：“王志斌：你于2014年3月27日，提交的工伤认定申请收悉。经审查：王志斌受伤地点行政区域属农四师六十五团管辖范围，不属我单位行政区域。不符合《工伤认定办法》第七条规定的受理条件，现决定不予受理。”

2014年6月20日，新疆生产建设兵团第四师劳动和社会保障局出具《工伤认定申请不予受理决定书》一份，内容为：“王志斌：你于2014年6月7日提交的工伤认定申请收悉。经审查：王志斌于2013年5月19日11时左右，在霍城县三宫乡通讯电路杆线上施工时，不慎触到高压电线受伤，不符合《工伤保险条例》第十七条规定的受理条件，现决定不予受理。”即已超过法定时限为由不予受理。

2014年10月14日，王志斌向伊犁哈萨克自治州劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认王志斌与丰隆公司之间存在劳动关系。2014年12月15日，伊犁哈萨克自治州拉动人事争议仲裁委员会作出伊州劳人仲字[2014]71号仲裁裁决书，裁决：确认2013年5月19日王志斌与丰隆公司之间存在劳动关系。

丰隆公司不服上述仲裁裁决，诉至伊宁市人民法院。伊宁市人民法院将案件移送至乌鲁木齐市水磨沟区人民法院。2015年6月25日，乌鲁木齐市水磨沟区人民法院作出（2015）水民一初字第562号民事判决书，判决：确认2013年5月19日乌鲁木齐市丰隆通信工程有限公司与王志斌之间存在劳动关系。

丰隆公司不服（2015）水民一初字第562号民事判决，上诉至新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院，2015年9月21日，新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院作出（2015）乌中民五终字第865号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。

2015年10月26日，王志斌发生交通事故当场死亡。2015年11月2日，王志斌户口注销。

审理过程中，原告申请对王志斌的伤残等级重新鉴定。本院依法委托新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究所新卫司法鉴定中心进行鉴定，2017年1月16日，新卫司法鉴定中心出具《关于不予受理王志斌伤残鉴定的函》，内容为：“关于王志斌伤残程度等级的司法鉴定，因被鉴定人王志斌已死亡，不具备进行伤残程度等级鉴定的鉴定条件，根据中华人民共和国司法部令第132号《司法鉴定程序通则》第二章第十四条（即鉴定要求不符合司法鉴定执业规则或者相关鉴定技术规范的）的规定，我司法鉴定中心决定不予受理此案。”

本院认为，本案争议焦点为，一是本案是否应按照人身损害赔偿审理的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。……属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。”根据上述规定，在救济程序上，王志斌首先应当按《工伤保险条例》规定的程序进行处理，且适用该条第三款除外条件的前提是，劳动者所遭受的伤害属于工伤。本案中王志斌受伤后，首先向霍城县人力资源和社会保障局申请工伤认定，因行政区域管辖原因不予受理，后向新疆生产建设兵团第四师劳动和社会保障局申请工伤认定，因时效原因不予受理，王志斌受伤后非因自身原因未进行工伤认定，而被告作为用人单位，有责任在法定时效内提交工伤认定申请，用人单位未在法定时限内提交工伤认定申请，对王志斌是否属于工伤行政机关并未作出认定，致使王志斌在客观上按照《工伤保险条例》已无法获得赔偿。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条没有排除伤者在不能按《工伤保险条例》的规定获得救济时，可以通过一般民事赔偿的途径获得救济。而且，《中华人民共和国安全生产法》规定“因生产安全事故受到损害的从业人员，除依法享有工伤社会保险外，依照有关民事法律尚有获得赔偿的权利的，有权向本单位提出赔偿要求。”综上，工伤认定的行政程序缺失并不必然导致王志斌获得民事赔偿权利的丧失，在王志斌因工受伤的情形下，其通过人身损害赔偿请求权提起诉讼，应得到法律保护，被告作为用人单位依法应当承担相应赔偿责任。

本案争议焦点二是原告的各项损失有无事实及法律依据。1、伤残赔偿金。王志斌提交的伤残等级鉴定意见的依据为《劳动能力鉴定——职工工伤与职业病伤残等级分级》，而并非《人体损伤致残程度分级》，王志斌鉴定依据不足。且被鉴定人王志斌已死亡，不具备进行伤残程度等级鉴定的条件，鉴定中心不予受理此案。根据上述证据，原告无证据证实王志斌的伤残等级情况，故对原告主张的伤残赔偿金，本院不予支持。2、误工费，王志斌因电击导致上肢受伤并畸形，根据王志斌的病情，其无法工作的事实是客观存在的，同时根据第二次出院全休一周的医嘱，原告的误工时间应从其受伤之日即2013年5月19日计算至出院医嘱全休一周即2014年1月21日共229天，原告按照2014年新疆维吾尔自治区在岗职工平均工资149元/天主张219天误工费共计32631元（54407元/年÷365天×219天），本院予以支持。3、护理费，王志斌因电击导致双上肢受伤，第一次住院时左肩锁关节脱位，行左上肢、躯干部削痂植皮术，第二次住院时行左上肢疤痕松解植皮术及左腋窝部及侧胸部术后皮下血肿清除术，根据王志斌的受伤部位及受伤程度，其生活无法自理需要特殊照顾，对原告提交的护理期为150日的鉴定意见本院予以采信。原告按照2014年新疆维吾尔自治区在岗职工平均工资149元/天主张护理费22350元（149元/天×150天），本院予以支持。4、伙食补助费，王志斌两次住院共计93天，原告按照25元/天主张伙食补助费2325元（25元/天×93天），符合法律规定，本院予以支持。5、交通费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定：“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。”本院根据王志斌两次住院的时间，对原告主张的交通费酌情支持500元。6、鉴定费，原告伤残等级鉴定本院不予采信，故对伤残鉴定费700元不予支持。护理期评定鉴定费600元，本院予以支持。7、精神抚慰金，根据王志斌受伤情况，对原告主张的精神抚慰金本院酌情支持2000元。综上所述，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条之规定，判决如下：

一、被告乌鲁木齐市丰隆通信工程有限公司赔偿原告***、***误工费32631元。

二、被告乌鲁木齐市丰隆通信工程有限公司赔偿原告***、***护理费22350元。

三、被告乌鲁木齐市丰隆通信工程有限公司赔偿原告***、***伙食补助费2325元。

四、被告乌鲁木齐市丰隆通信工程有限公司赔偿原告***、***交通费500元。

五、被告乌鲁木齐市丰隆通信工程有限公司赔偿原告***、***鉴定费600元。

六、被告乌鲁木齐市丰隆通信工程有限公司赔偿原告***、***精神抚慰金2000元。

七、驳回原告***、***要求被告乌鲁木齐市丰隆通信工程有限公司赔偿伤残赔偿金69936元的诉讼请求。

上述被告乌鲁木齐市丰隆通信工程有限公司应支付给原告***、***的款项共计60406元，须于本判决生效之日起十日内一次性支付给原告***、***。

如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案诉讼标的146542元，确认给付标的60406元，占诉讼标的的41.22%。案件受理费3230.84元（原告已预交），由被告乌鲁木齐市丰隆通信工程有限公司负担41.22%即1331.75元，原告***、***负担58.78%即1899.09元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院。

审　判　长　　莫文静

人民陪审员　　李惠敏

人民陪审员　　周　勤

二〇一七年四月五日

书　记　员　　王占娥