江西恒智劳务有限公司、***建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江西省赣州市中级人民法院

民事判决书

（2018）赣07民终1047号

上诉人（一审被告）：江西恒智劳务有限公司。住所地：南昌市红谷滩新区红谷北大道凤凰花园东区**栋*单元101。

法定代表人：***，执行董事。

委托诉讼代理人：**，江西秦风律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：***，男，1963年7月3日出生，汉族，家住江苏省南通市崇川区。

委托诉讼代理人：***，男，1970年11月21日出生，汉族，家住江苏省南通市崇州区。

一审被告：江西恒华建筑工程有限公司。住所地：南昌市东湖区苏圃路***号。

法定代表人：***，执行董事兼总经理。

一审被告：寻乌县国发天然气有限公司。住所地：寻乌县长宁镇岳家******号。

法定代表人：**新，执行董事。

上诉人江西恒智劳务有限公司（下称恒智公司）因与被上诉人***、一审被告江西恒华建筑工程有限公司（下称恒华公司）、一审被告寻乌县国发天然气有限公司（下称国发公司）建设工程施工合同保证金纠纷一案，不服江西省寻乌县人民法院（2016）赣0734民初1218号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

上诉人恒智公司的上诉请求为：1、请求撤销一审判决第一项,改判上诉人与被上诉人于2016年8月24日签订的寻乌县燃气管道安装工程《协议书》有效；2、请求撤销一审判决第二项,改判驳回被上诉人要求上诉人返还履约保证金50万元的诉讼请求。3、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。其事实与理由:一审法院程序错误,认定事实不清、证据不足,适用法律错误,导致实体判决错误。具体如下:一、诉争合同合法有效。上诉人是具有劳务施工资质和劳务派遣资质的企业法人,上诉人与被上诉人签订的合同是一种劳动派遣行为。且案涉协议书系是在双方自愿基础上签订的,是双方真实的意思表示,双方均应该受协议书的约束。二、根据诉争合同约定,履约保证金返还条件尚未成就。根据相关法律和司法解释规定,即使合同无效,作为实际施工人的被上诉人对涉案工程仍应承担竣工验收及维修义务的,对于实际施工人的施工部分,其应与总承包单位向建设单位承担连带责任,这是法定强制义务。所以,即使诉争合同被认定为建设工程分包合同,也并非全部无效。有关保证金返还条件及协议中关于竣工验收、质量保证的约定,对双方当事人仍然具有法律约東力。诉争合同虽未约定工程质量保证金,但约定返还保证金前必须完成竣工验收。可知,被上诉人缴纳的保证金含有督促原告严格按照合同保量保质进行施工的双重作用。当然同时也有为了弥补因承包方行为对其造成的经济损失的作用。因被上诉人一直拒不移交书面竣工材料,已完工工程未经最终验收,如有质量问题,被上诉人仍应承担相应责任,故被上诉人目前要求返还保证金的诉请没有事实和法律依据。且经一审法庭调查查明,因被上诉人未经上诉人及业主同意,无故中途退场,导致被上诉人被业主罚款,造成上诉人损失巨大。正因如此,被上诉人才急于退还保证金,以免依合同结算时被上诉人扣除。如原审判决退还,则被上诉人将获取不当利益。即使诉争合同被贵院认定为无效,按合同法基本法理,合同被认定无效,作为实际施工人不能依据无效的合同获得比合同有效时更大的利益(参考司法解释对合同无效后支付工程款的规定,必须经竣工验收合格,否则不予支持)。被上诉人合同如有效,要分段且需竣工验收合格完毕后无息返还保证金。反而其主张合同无效,就无需承担竣工验收、质量保证的义务,上诉人必须立即返还,这是与司法精神相违背的。综上所述,原审判决不符合相关法律规定,恳请二审法院在查明事实的基础上依法改判。

被上诉人***答辩称：1、被上诉人与上诉人之间不存在劳动关系，不属于法定的劳务派遣行为。2、双方签订的《协议书》违反了法律强制性规定，依法应属无效，因无效合同取得的财产，也依法应予返还。3、被上诉人承担工程质量保修义务，属法定义务，与案涉《协议书》是否无效没有必然的关联性，案涉工程实际上早已施工完毕，并交付投入使用，根据法律规定，应推定该工程质量合格。综上，一审判决认定事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律正确，依法应予维持，上诉人的上诉理由均不能成立，同时被上诉人保留追究上诉人因其违约给被上诉人造成相关损失的权利。

一审被告恒华公司以及一审被告国发公司未进行答辩。

原告***向一审法院的诉讼请求：1、依法确认被告恒智公司与原告于2016年8月24日签订的寻乌县燃气管道安装工程《协议书》无效；2、判令恒智公司、恒华公司连带返还原告履约保证金人民币50万元及赔偿损失（含自2016年9月2日起按中国人民银行同期贷款利率的标准计算至实际给付之日期间的利息和差旅费等）；3、判令国发公司在对恒华公司的欠付工程价款范围内承担返还原告履约保证金及赔偿各项损失的责任；4、本案诉讼费、保全费、保险费等全部由恒智公司、恒华公司承担。

一审法院认定的事实：2016年8月24日，被告江西恒智劳务有限公司作为甲方与作为乙方的原告***签订了《协议书》，合同约定：“依照《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》及其他有关法律、行政法规、遵循平等、自愿、公平和诚实信用的原则，双方就工程施工分包事宜协商一致，于2016年8月23日签订本任务书。一、工程概况1、工程名称：燃气中、低压管道及入户安装工程；……；二、分包范围：江西省赣州市寻乌县，甲方所承担的施工范围内，以国发能源发展有限公司施工合同及具体以甲方的施工通知书为准。三、施工任务期限……；四、质量标准及验收……；五、安全文明施工……；六、合同价款及支付……；七、质量保修……；八、甲乙双方施工责任……；九、争议解除……；十、履约保证：乙方同意本协议书，乙方向甲方缴纳合同履约保证金人民币壹佰万元整（￥1,000,000.00）。甲方保证金账户：账号：36×××52，开户行名称：建设银行南昌南航分理处，户名：江西恒智劳务有限公司，在乙方施工进度中，竣工决算累计完成工作量叁佰万元退回保证金30%，完成陆佰万元退回保证金60%，完成玖佰万元退回保证金100%，以上工作量必须监理，国发签字认可后，甲方逐步退还乙方保证金。甲乙双方在本协议书签订之后一周内，乙方进场交足额保证金，不然本协议自动失效，并没收前期交纳的保证金。如该工程一个月内未开工，甲方退回乙方保证金，不计利息，协议自动失效。十一、协议生效……”，甲乙双方分别在该《协议书》上签章确认。2016年8月30日，被告江西恒智劳务有限公司作为甲方与作为乙方的原告***签订了《补充协议》，约定：“根据甲乙双方于2016年8月23日签订的协议第十条履约保证金，现经双方协议寻乌项目由乙方向甲方缴纳履约保证金伍拾万元整，甲方并承诺赣州地区所有的项目优先考虑由乙方总承包施工，保证金按原协议执行，原协议的伍拾万元整保证金按原比例退还。本补充协议一式两份，甲乙双方各执一份，与原协议具备同等法律效力”，甲乙双方分别在该《协议书》上签章确认。2016年8月23日，原告***向被告江西恒智劳务有限公司以现金支付的形式缴交了保证金50000元；2016年9月2日，原告***向被告江西恒智劳务有限公司以银行转账的形式缴交了剩余保证金450000元。合同签订后，原告***组织施工人员进场施工，完成部分工程后因故退场，要求被告江西恒智劳务有限公司退还已缴交的50万履约保证金未果，因而提起本案诉讼。

一审法院认为：原告***与被告江西恒智劳务有限公司签订的《协议书》及《补充协议》属于建设工程施工合同，《协议书》中内容主要为江西省赣州市寻乌县燃气中、低压管道及入户安装工程的工程施工分包事宜。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条相关规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。《建设工程质量管理条例》第七条规定：“建设单位应当将工程发包给具有相应资质等级的单位。建设单位不得将建设工程肢解发包。”，第二十五条第三款规定：“施工单位不得转包或者违法分包工程。”，该《协议书》违法分包建设工程，且将建设工程分包给未取得建筑施工企业资质的自然人即原告***，违反法律、行政法规的强制性规定，故原告***与被告江西恒智劳务有限公司签订的《协议书》及《补充协议》无效，对原告请求依法确认被告江西恒智劳务有限公司与原告于2016年8月24日签订的寻乌县燃气管道安装工程《协议书》无效的诉讼请求，予以支持。合同无效，因该合同取得的财产，应当予以返还，故被告江西恒智劳务有限公司依法向原告***应返还其收取的履约保证金50万元；被告江西恒华建筑工程有限公司、寻乌县国发天然气有限公司不是合同当事人，且原告未提供证据证实被告江西恒华建筑工程有限公司、寻乌县国发天然气有限公司实际取得了该50万元履约保证金，故对原告请求被告江西恒华建筑工程有限公司、寻乌县国发天然气有限公司对该50万履约保证金承担返还责任的诉讼请求，不予支持。原告***作为自然人，与被告江西恒智劳务有限公司签订违反法律、行政法规的强制性规定的分包合同，其自身存在过错，故对其要求各被告赔偿自2016年9月2日起按中国人民银行同期贷款利率的标准计算至实际给付之日期间的利息、差旅费及因诉讼保全花费的保险费等损失的诉讼请求，不予支持。诉讼费、保全费的承担应由本院依据相关规定予以确定。综上，原告***与被告江西恒智劳务有限公司签订的《协议书》及《补充协议》无效，因无效合同取得的履约保证金，应当予以返还，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《建设工程质量管理条例》第二条、第七条、第二十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、原告***与被告江西恒智劳务有限公司于2016年8月24日签订的寻乌县燃气管道安装工程《协议书》无效；二、被告江西恒智劳务有限公司返还原告***履约保证金50万元，限于判决生效后十日内履行完毕；三、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费8800元、诉讼保全申请费3270元，合计12070元，由被告江西恒智劳务有限公司承担。

二审审理中，各方均未向法庭提交新的证据。

二审认定的事实与一审查明的事实一致。

本院认为：2016年8月24日，上诉人恒智公司与被上诉人***签订的协议，因***为个人，不具备施工资质而无效。但是，***所施工的工程已经竣工，并交付使用。尽管本案中没有提交竣工验收手续，但上诉人也没有提交证据证明所施工工程质量不符合国家强制性标准。且诉争协议无效，不影响***承担质量保修责任。目前双方并没有就工程进行结算，***在一审中的诉讼请求仅是返还保证金，并没有就工程结算提起诉讼请求。双方可以另行主张工程结算，并在工程结算过程中对质量保修金一并作出处理。2016年8月30日，恒智公司与***的补充协议约定了履约保证金为50万元，实际上***也已经向恒智公司交纳了50万元履约保证金。履约保证金不同于工程质量保证金。履约保证金是担保合同履行的费用，履约保证金的退还不以工程质量保修期届满为条件。由于目前诉争工程已经竣工并交付使用，上诉人所收取的履约保证金应当返还。上诉人以工程款未结算，***尚应承担工程质量保修责任为由，拒绝返还履约保证金，没有法律依据。

综上，上诉人的上诉没有事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8800元，由上诉人恒智公司负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员***

审判员***

二〇一八年五月二日

代理书记员***