***与江西恒华建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

江西省南昌市东湖区人民法院

民事判决书

（2018）赣0102民初568号

原告：***，男，1963年5月26日生，汉族，江西省南昌市，住南昌市西湖区。

委托诉讼代理人：**，江西赣翔律师事务所律师，执业证号：13601201811018768。

被告：江西恒华建筑工程有限公司，住所地：江西省南昌市东湖区，统一社会信用代码：913601000792801702X。

法定代表人：***，该公司董事长。

委托诉讼代理人：**，江西秦风律师事务所律师，执业证号：13601201311263418。

原告***诉被告江西恒华建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年1月22日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人**、被告江西恒华建筑工程有限公司的法定代表人***及其委托诉讼代理人**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1、请求被告返还保证金50万元整，并从按银行同期贷款4倍承担违约金（2017年6月1日至付清为止）；2、本案案件受理费、保全费等诉讼费用由被告承担。事实与理由：原告***与被告江西恒华建筑工程有限公司于2016年8月31日签订了关于南昌中油燃气有限责任公司南昌市红谷滩新区、昌北经济开发区、新建区所辖区域内燃气管网安装工程的《协议书》。原告分三次打款50万元保证金给被告指定账户，被告分别于2016年8月31日开具30万收据，2016年9月26日开具10万收据、2016年9月29日开具10万收款收据，共50万元整保证金收据。原告已完成被告给予的工程量，且在2017年通过验收，业主已投入使用，原告于2017年5月31日致函《第1班组（***班组）情况说明协议书》给被告。被告工程项目经理***于2017年6月1日签收，原告要求被告七天内无条件全部退还保证金50万元整。被告尧义员、***（法定代表人）于2017年7月2日签署一份承诺书：“公司所欠***昌北中油工程保证金在2017年7月必须全部退返清楚。”但至今被告没有退还保证金，为维护自身合法权益，原告特向法院提起诉讼。

被告江西恒华建筑工程有限公司辩称：1、根据合同约定，退还保证金的条件为必须按实际完成工程量分阶段退还，完成300万元退还30%，600万元退还60%等，但原告未完成300万工程量，退还保证金第二个条件是双方必须协商一致解除合同，且原告要完成竣工验收及结算方能退还，显然原告目前未达到退还保证金的条件，且原告已完工程存在严重的质量问题，已缴纳的保证金应当为其已完工程继续提供保证；2、被告不存在违约，所以不存在承担违约责任，支付违约金，原告违约金的计算也无任何事实和法律依据；3、被告已退还原告20万元保证金。

根据当事人的陈述和审查确认的协议书、保证金收据、情况说明协议书、承诺书等证据，本院认定事实如下：2016年8月31日，原告（乙方）与被告（甲方）就工程施工分包事宜签订了一份协议书，约定：1、工程名称：南昌中油燃气有限责任公司南昌市红谷滩新区、昌北经济开发区、新建区所辖区域内燃气管网安装工程；2、分包范围：南昌市红谷滩新区第1班组；3、单项工程工期总日历天数以甲方签发的公出任务书为准，执行南昌中油主合同为依据，以每班组为承包单位，约二千万；4、工程质量验收标准：以青海宏利燃气管道安装工程有限责任公司同业主签署的建设施工合同及现行国家、行业、地方规范及企业标准。配合业主方提交竣工资料直至合格验收；5、质量保修：乙方同意甲方按总工程合同规定的本工程质量保修的有关规定，承担乙方所分包的全部工程在质量保修期内的所有质量保修责任；6、履约保证：乙方向甲方缴纳合同履约保证金50万元，在乙方施工进度中，竣工决算累计完成实际工作量三百万退回保证金30%，完成六百万退回保证金60%，完成九百万退回保证金100%等。合同签订后，原告通过**分别于2016年8月31日、9月26日和9月29日向被告支付了保证金30万、10万和10万，共计50万元。之后，原告仅按该协议约定完成了部分工程，该协议即未再履行。2017年1月25日和5月22日，被告通过网上银行退回***20万元，转账用途注明为保证金。2017年5月31日，原告向被告出具了一份“第1班组（***班组）情况说明协议书”，该协议书中载明：“……第三，现为了减轻乙方损失：1、甲方七天内无条件全部退回乙方保证金50万元……”原告在该协议书的尾部乙方处签名，被告的工作人员***在该协议书的尾部甲方处签名，同时注明“已收壹份原件，2017.6.1”字样。2017年7月2日，被告法定代表人***向被告出具了一份承诺书，内容为：“公司所欠***昌北中油工程保证金，在2017年7月份必须全部退还清楚。”但被告事后并未按该承诺退回原告保证金。庭审中，原告承认收到了被告于2017年1月25日和5月22日退回的20万元，但认为该20万元不是被告退回的保证金，而是支付的工程款。被告认可尚有30万元保证金未退回原告，但认为合同约定的保证金既是履约保证金，也是质量保证金，按照双方合同约定，退还保证金的条件尚未成就，原告完成的工程双方未进行结算，且存在质量问题，剩余保证金应当为其已完工工程继续承担保证责任。

本院认为，被告将燃气管网安装工程分包给不具有施工资质的原告，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定，双方签订的工程施工分包协议书应依法认定为无效，因该合同取得的财产，应当予以返还。被告向原告出具承诺书，承诺全部退还保证金，该承诺对被告具有拘束力。故原告诉请要求被告返还保证金，本院予以支持。由于被告已返还原告20万元，并注明用途为保证金，故被告尚应返还保证金30万元。原告主张该20万元不是保证金，而是工程款的观点，与事实不符，本院不予采信。被告抗辩返还保证金的条件尚未成就的观点，无事实和法律依据，本院不予采信。原告诉请要求被告按银行同期贷款4倍承担违约金的主张，因合同无效，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项之规定，判决如下：

一、被告江西恒华建筑工程有限公司应于本判决生效之日起五日内返还原告***保证金300000元；

二、驳回原告***的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案由原告***预交的案件受理费9300元，财产保全费3520元，合计12820元，由原告***承担5987元，被告江西恒华建筑工程有限公司承担6833元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省南昌市中级人民法院。在上诉期满后七日内向南昌市中级人民法院交纳上诉费，逾期视为放弃上诉。

审判长***

人民陪审员***

人民陪审员*冬

二〇一八年四月十日

书记员陶媛媛

附：相关法律条文

《中华人民共和国合同法》

第五十二条有下列情形之一的，合同无效：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（三）以合法形式掩盖非法目的；

（四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能

返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的

损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。