大唐渭南热电有限公司、山东**设备安装有限公司债权转让合同纠纷民事二审民事判决书

陕西省渭南市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）陕05民终1014号 上诉人（原审原告）：山东**设备安装有限公司。住所地：山东省济南市。 法定代表人：***，系总经理。 委托诉讼代理人：***，陕西赢***事务所律师。 委托诉讼代理人：**，陕西赢***事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：大唐渭南热电有限公司。住所地：陕西省渭南市。 法定代表人：***，系执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：**，北京市炜衡（西安）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京市炜衡（西安）律师事务所律师。 原审第三人：中铁七局集团第二工程有限公司。住所地：辽宁省沈阳市。 法定代表人：**里，系执行董事。 委托诉讼代理人：侯金睿，女，1997年6月19日出生，汉族，住辽宁省，系公司员工。 上诉人山东**设备安装有限公司（以下简称山东**），因与被上诉人大唐渭南热电有限公司（以下简称大唐热电），原审第三人中铁七局集团第二工程有限公司（以下简称中铁七局第二工程公司）债权转让合同纠纷一案，不服渭南市临渭区人民法院（2022）陕0502民初2705号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人山东**委托诉讼代理人***、**，被上诉人大唐热电委托诉讼代理人**、***，原审第三人中铁七局第二工程公司委托诉讼代理人侯金睿到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 山东**向本院提出上诉请求：1、依法撤销一审判决第一、二项，改判被上诉人向上诉人支付工程款563831.4元及逾期付款损失（以563831.4元为基数自2022年4月24日起至实际结清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮50%计算）；2、本案一二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定第三人与上诉人之间的“围墙和给排水工程”、“厂区工程”属于违约分包，认定事实错误。1、山东**是第三人合格的劳务协作单位，具有承接第三人承包工程的劳务作业资质，与本案相关联的（2020）陕0502民初2095号、（2020）陕0502民初2096号民事判决所涉及的“围墙和给排水工程”、“厂区工程”合同，从名称以及合同内容来看系劳务分包合同，该合同合法有效，一审认定第三人将部分劳务分包于上诉人为违约分包，认定事实错误。2、一审认定被上诉人对第三人将“围墙和给排水工程”、“厂区工程”劳务分包的事实知情，又认定未经被上诉人同意，不符合逻辑。（1）根据一审查明事实，被上诉人受第三人委托向上诉人支付工程的银行转账凭证，记载的工程名称为“中铁七局集团第二工程有限公司华能渭南热电场平和环场道路工程”具体的收款单位“山东**设备安装有限公司”，而且注明“工程款”并非被上诉人主张的“代付款”，该证据足以证明被上诉人对第三人的劳务分包知情。（2）2017年11月16日，第三人向被上诉人出具的委托书载明“…因以下施工方为我单位提供作业服务，产生相应工程款，现委托贵单位将计划拨付为项目部工程款1201199.06元由贵单位直接代我项目部付予我方施工队工程款，共五家施工方……”，五家施工方其中包含上诉人山东**设备安装有限公司。《委托书》进一步表明被上诉人对第三人的劳务分包行为知情，且将被上诉人应当付给第三人的工程付给上诉人，不存在代付款。从以上被上诉人多次直接向包括上诉人在内的多家劳务分包单位付款行为来看，其对项目施工过程中的劳务分包知情，也未提出异议，足以证明其对第三人在项目建设中的劳务分包知情且同意。被上诉人和第三人进行结算时并未就劳务分包事实提出异议，其在诉讼过程中提出第三人违约分包无法律依据亦违背诚信。二、本案中，被上诉人与第三人于2021年2月28日在《竣工结算审定签署表》***，已进行了竣工审计结算，该结算系双方当事人的真实意思表示，表明双方对此结算结果认可，内容合法有效，根据诚实信用原则，当事人不得反悔。发承包双方已进行最终结算，又以结算前的工程建设期间存在违约为由，否定之前的结算无法律依据。一审判决认定事实、适用法律错误，应改判。 被上诉人大唐热电辩称，被上诉人与原审第三人签订的两份施工合同明确约定不得分包，其分包行为严重违反合同约定，一审扣除违约金于法有据。一、案涉工程系渭南市重点民生工程，因此为了保证整体工程质量，被上诉人与原审第三人中铁七局第二工程公司签订的《运煤运灰道路施工合同》《场平和环场道路施工合同》中均对第三人进行任何部分工程分包作出了明确要求。第2.8.2条：“中铁七局未征得甲方同意，不得将本工程任何部分进行分包，否则视为中铁七局违约。”第2.8.3条：“如有计划分包项目，中铁七局必须写清项目及对应分包商的资质、业绩等情况，并报甲方审查。中铁七局如在甲方的同意下分包部分工程，应将分包合同副本递交甲方代表。分包合同与本案工程发生抵触时，以本合同为准。”第2.8.6条：“如中铁七局违反上述规定而进行分包，甲方有权扣减其分包价款的10%。第三人未依约通知被上诉人委托分包的事实，其单方自行指定分包人后也未依约进行备案。直至（2020）陕0502民初2095号、（2020）陕0502民初2096号民事诉讼进行时，被上诉人才得知上诉人与原审第三人签订分包合同事实。上述两案判决书确认的第三人与上诉人之间最终确定的合同价款为基数，计算10%的违约金387884元于法有据。在一审法院审理上述两案时，根据上诉人提交的证据和庭审自认情况，上诉人除计取了劳务作业费用外，还涉及了主要工程材料费用的结算，上诉人与被上诉人之间并非单纯劳务分包，对劳务分包性质及合同效力存疑。上诉人所提交的收款单位为“山东**设备安装有限公司”的银行回单，仅能证明被上诉人曾依据原审第三人委托，向其他第三方进行过转账付款，并不能证明被上诉人认可了原审第三人的违约、违法分包行为。该类委托付款，系市场中大部分经营主体在正常业务往来过程中，债务人按照债权人要求向其指定的第三方进行委托付款的行为，不具有任何其他含义；从上诉人提交的银行回单上可以看出，该笔款项支付行为发生在被上诉人与原审第三人工程已经进行竣工验收后，并非工程施工过程中，且就算是施工过程中，此种委托付款行为，也不能否认第三人违反双方合同约定，未征得被上诉人同意进行分包的事实；被上诉人在与原审第三人签订的两份施工合同中，对分包备案提出了明确的约束要求，且在向被上诉人工程管理人员了解类似分包备案程序后得知：经过分包备案的施工队伍必须经过被上诉人的安全培训及考试，查验其相应商业保险，工程保险缴纳情况，其为施工人员购买安全装备等情况后，才算完成了备案程序。如上诉人不能举证证明被上诉人曾经书面明确认可双方发包行为或被上诉人工程管理、档案接收人员向其出具的备案资料接收通知，应当承担举证不能的法律后果。二、被上诉人、原审第三人、造价咨询单位共同确认的结算审定价，系对项目整体金额的审定，且在该结算文件中被上诉人从未承诺放弃已发生的抵账账款、违约责任的追究。案涉结算文件系对工程合同总价款的确认，即双方对施工过程中整个项目工程量计量、签证单价款的审定，系工程结算实践中仅针对工程造价的“小结算”并未涉及预付款、进度款、最终未付金额的确认。根据结算实践，“大结算”包含“小结算”，同时还包含承包人可向发包人主张的所有项目应付总价款。且在该结算单中被上诉人从未承诺过放弃追究其履约过程中的相应违约责任或免除其他应由其承担的费用。同时，被上诉人在获知原审第三人违约分包的事实后即刻向第三人提出异议。从工程联系单函件可知被上诉人对分包行为明确提出违约责任追究，针对工程造价的“小结算”并不影响被上诉人对原审第三人违约责任的追究。被上诉人向第三人主张违约责任的时间为2020年7月21日，且原审第三人收到被上诉人邮件、微信、电话通知后，至今并未提出过任何异议，而被上诉人与原审第三人确认结算书的时间为2021年2月28日，被上诉人向第三人主张该违约责任的时间系在结算文件签订之前，并非双方确认工程总金额之后再行主张。原审第三人违约分包事实明确，其并未向被上诉人履行备案程序，被上诉人与原审第三人对于放弃违约追责并未形成一致意见，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应维持。 原审第三人述称，法律规定允许合法劳务分包，其将部分劳务分包给上诉人并不违反法律规定，被上诉人亦明知或应该知道分包的事项，本案不存在违约分包。被上诉人与原审第三人并未约定“罚款”事项，被上诉人并非行政执法部门，不具有罚款权利。被上诉人一审提交的罚单多数为单方出具，仅有19张共计9160元有第三人工作人员***签字并在接收方意见中明确“接收”，其他单据均无第三人认可，多数也并未送达。原审第三人并未给被上诉人造成损失，被上诉人也并未提交证据证明因原审第三人分包给其造成实际损失的数额，且两份合同均是被上诉人提供的格式条款范本，并未对排除己方责任加重对方义务做出特别说明，故被上诉人主张违约分包违约金无法律依据。即使认定违约分包，2022年建筑业产值利润率仅为2.65%，被上诉人在合同中约定的违约比例10%明显过高，有违公平原则。二、一审法院支持被上诉人提供的推翻第三方的审计结算扣款，违反事实及法律。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十九条规定：当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款，同时其与被上诉人之间的两份施工合同附件C第五条中均约定双方最终结算以第三方工程造价事务所的审计为准。2021年2月28日，经北京中证天通工程造价咨询有限公司出具的两份《竣工结算审定签署表》对工程结算价款进行了明确，两份合同共计结算16441359.95元，共计核减188100.55元，双方应按合同约定受此约束，其中第三方签字确认的扣罚9160元及电费1858734元已经在结算中扣减，被上诉人的财务凭证也可以体现，一审法院认可被上诉人依据审计结果出具之前的2016年、2017年等单方制作的罚款单据在审计结算金额中扣除，无法律及事实依据，违反当事人意思自治，损害原审第三人合法权益。 山东**向一审法院起诉请求：一、依法判令被告向原告支付工程款563831.4元，并支付逾期付款损失（以563831.4元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮50%，自2022年4月24日至实际结清之日）。二、本案诉讼费9438元由被告承担。 一审法院认定，2016年9月1日，原告山东**（乙方）与第三人中铁七局第二工程公司（甲方）签订《围墙和给排水工程建设工程施工劳务分包合同》，合同约定中铁七局第二工程公司将其承**能渭南热电联产机组工程场平和环场道路施工工程项下的“围墙和给排水工程”分包给原告。原告山东**以建设工程施工合同纠纷将中铁七局第二工程公司及华能陕西渭南热电有限公司诉至一审法院，要求中铁七局第二工程公司支付工程款728377元及违约金，华能陕西渭南热电有限公司对上述给付义务在未付工程款范围内承担连带责任。经一审法院审理后，依法做出（2020）陕0502民初2096号民事判决书，认定双方认可中铁七局第二工程公司已付1480000元，欠付728377元，并判决“一、被告中铁七局第二工程公司于判决生效后20日内支付原告山东**工程款728377元及违约金。二、驳回原告山东**其余诉讼请求”。2022年1月12日，原告山东**在向一审法院申请强制执行中，对申请执行的诉请变更为工程款728377元及案件受理费12937.1元，下余款项放弃，同意结案，后从一审法院领回案款741314.1元。2017年4月8日，原告山东**（乙方）与第三人中铁七局第二公司（甲方）签订《华能渭南电工程建设工程施工劳务分包合同》，约定中铁七局第二工程公司将其承**能陕西渭南热电有限公司建设的“华能渭南电工程”项下的“厂区工程”分包给原告。双方经结算确认工程款为1574927.14元。原告山东**以建设工程施工合同纠纷将中铁七局第二工程公司及华能陕西渭南热电有限公司诉至一审法院，要求中铁七局第二工程公司支付工程款1574927.14元及违约金，华能陕西渭南热电有限公司对上述给付义务在未付工程款范围内承担连带责任。经一审法院审理后，依法做出（2020）陕0502民初2095号民事判决书，判决“一、被告中铁七局第二工程公司于判决生效后20日内支付原告山东**工程款1574927.14元。二、驳回原告山东**其余诉讼请求”。后原告山东**申请强制执行过程中，从一审法院领回上述案款349254.93元。2022年4月13日，第三人中铁七局第二工程公司（债权出让人甲方）与原告山东**（债权受让人乙方）签订《债权转让协议书》，载明“鉴于乙方为﹤华能渭南热电联产（2*350MW）机组工程场平和环场道路﹥工程的劳务分包公司，因业主大唐热电拖欠工程款，致使甲方未能向乙方足额支付相应劳务费用，经协商……一、截至本协议签署日前，基于《华能渭南热电联产（2*350MW）机组工程厂区运煤运灰道路施工合同》《华能渭南热电联产（2*350MW）机组工程场平和环场道路施工合同》，债务人大唐渭南热电有限公司拖欠甲方工程款共计563831.4元。二、现甲方将以上债权以及合同项下的相应权利（包括逾期付款产生的利息、违约金等）转让给乙方，乙方同意受让，乙方在实际收到大唐渭南热电有限公司的相应款项后，（2020）陕0502民初2095号民事判决书确定的甲方欠付乙方乙方的款项将等额抵消。……”。第三人中铁七局第二工程公司在该协议甲方落款处**，原告山东**在乙方落款处**。2022年4月23日，被告大唐热电收到载明“中铁七局第二工程公司将对大唐热电的563831.4元债权依法转让给山东**，与此转让债权相关的其他权利也一并转让”的《债权转让通知书》。另查明，2016年3月10日，第三人中铁七局第二工程公司（乙方承包方）与案外人华能陕西秦岭发电有限公司（甲方发包方）签订《华能渭南热电联产（2*350MW）机组工程厂区运煤运灰道路施工合同》，约定第三人承**能渭南热电联产（2*350MW）机组工程厂区运煤运灰道路工程，合同总价暂定383.6216万元，承包方式为综合单价包干不调，工程量按施工图调整，质保金暂定19万元（合同结算总价的5%作为质保金），工程经甲方验收合格后1年，甲方退还乙方应得的质保金。2016年9月，第三人中铁七局第二工程公司（乙方承包方）与案外人华能陕西秦岭发电有限公司（甲方发包方）签订《华能渭南热电联产（2*350MW）机组工程场平和环场道路施工合同》，约定中铁七局第二工程公司承**能渭南热电联产（2*350MW）机组工程场平和环场道路施工工程，承包方式为固定综合单价，工程量按施工图调整，质保金暂定57.967855万元（合同结算总价的5%作为质保金），工程经甲方验收合格后1年，甲方退还乙方应得的质保金。上述两份合同均在第二章2.8工程转包和分包中约定：2.8.2乙方未征得甲方同意，不得将本工程任何部分进行分包，否则视为乙方违约；2.8.6如乙方违反上述规定进行分包，甲方有权扣减分包价款的10%；2.32违约责任约定：2.32.4乙方发生的其他任何非根本违约行为，除本合同有明确违约责任的除外，每次向甲方承担500-2000元的违约金，并在发生违约行为之后的下一次进度款支付时由甲方一并抵减；2.32.5乙方的任何违约，总的违约金不超过合同价的15%。关于施工及生活用电、用水、排水、通讯、生活办公用地等由乙方（投标方）自行解决，费用包含在综合单价中，结算时不另增加费用。合同附件F安全文明施工协议中安全文明施工目标均约定：乙方接到甲方文明生产整改通知后，未按期达到规定要求，每延误一天扣罚乙方1000-5000元，甲方有权委托他人进行整改，乙方除承担其全部整改费用外，每次处以2000-10000元罚款。合同附件C施工合同费用支付中第5条竣工结算均约定：5.1乙方在工程完工并经甲方验收合格后60日内向甲方提交完整的竣工结算，原则上甲方不再受理乙方在该日以后提交的任何结算（但乙方按照甲方的要求补提的支持资料除外）；5.2甲方在收到乙方的竣工结算书后20日内，聘请甲级资质的独立于甲乙方的工程造价事务所进行审计。审计期间，甲方组织甲乙方参加的结算谈判会议，会议达成的一致意见与本合同具有同等法律效力。结算谈判会议未能达成一致意见的部分，以甲方聘请的工程造价事务所的最终审计意见为准办理结算。5.3乙方未能在合同规定的时间内提交竣工结算书或者无正当理由不参加甲方组织的结算谈判会议的，甲方有权单方面办理工程竣工结算，并视为乙方已经接受了甲方出具的工程竣工结算。2017年11月16日，中铁七局第二工程公司向华能陕西渭南热电有限公司出具《委托书》，载明“…因以下施工方为我单位提供工程作业服务，产生相应工程款，现委托贵单位将计划拨付为项目部工程款1201199.06元由贵单位直接代我项目部付予我方施工队伍工程款，共五家施工方…”，五家施工方其中包含原告山东**。上述工程竣工后，被告以违反华能陕西渭南热电公司结算管理制度为由，多次督促第三人中铁七局第二工程处进行结算。北京中证天通工程造价咨询有限公司受华能陕西渭南热电有限公司委托审计，于2021年2月28日出具中铁七局第二工程公司承包的“华能渭南热电联产（2*350MW）机组工程项下的厂区运煤运灰道路施工”审计结算金额为4184839.95元的《竣工结算审定签署表》及中铁七局第二工程公司承包的“华能渭南热电联产（2*350MW）机组工程项下的场坪和环场道路”审计结算金额为12256520元的《竣工结算审定签署表》。华能陕西渭南热电有限公司在上述两份《竣工结算审定签署表》委托单位（发包人）处**，中铁七局第二工程公司亦在承包人处**。上述工程审计金额总计16441359.95元，被告大唐热电已付15877528.55元，欠付563831.4元。另查，华能陕西渭南热电有限公司于2021年1月28日名称变更为大唐渭南热电有限公司。庭审中，第三人中铁七局第二工程公司自认其工作人员***接收被告出具的罚款单据19张共计9160元及加盖其印章的电费扣款共计18587.4元，但主张该部分扣款已经在工程款中扣除。 一审法院认为，原告山东**与第三人中铁七局第二工程公司签订《债权转让协议》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、法规的强制性规定，应为合法有效。第三人中铁七局第二工程公司通过邮件向被告大唐热电履行债权转让的通知义务，该债权转让对被告大唐热电发生法律效力，故本案债权转让合法有效，被告大唐热电应向原告山东**履行全部转让债务。本案争议焦点：被告大唐热电是否应扣罚违约分包、罚款及电费合计563831.4元。关于1、违约分包387884元。案涉第三人与大唐渭南热电有限公司签订的两份合同均约定中铁七局第二工程公司未征得大唐热电同意，不得将本工程任何部分进行分包，否则大唐热电有权扣减分包价款的10%。原告及第三人均主张第三人将案涉工程中“围墙和给排水工程”、“厂区工程”分包给原告，被告曾受委托向原告支付过工程款，故被告对第三人的分包行为是知情且同意的。一审法院认为，大唐热电同意中铁七局第二工程公司通过银行转账委托代付工程款不代表其同意中铁七局第二工程公司的分包行为，且即使大唐热电通过委托支付对分包行为知情，亦不能否认中铁七局第二工程公司违反合同约定未征得发包人同意分包工程的事实，故根据合同约定扣减分包价款的10%，两份分包合同总金额3783304.14元，大唐热电应扣除中铁七局第二工程公司违约分包的违约金378330元。2、工程施工过程的整改、施工进度、不文明行为上报计划、施工中的不安全行为、不文明行为等罚款79360元。第三人中铁七局第二工程公司自认安全文明施工罚款通知书已接收19份共计9160元罚款，但辩称该款项已在工程结算款中扣除，然其未提交审计结算中已扣除9160元的明细，其提交的证据亦不能证明该9160元已在审计结算汇总中扣除，应承担举证不能的法律后果，故大唐热电应扣除中铁七局第二工程公司罚款9160元。关于被告辩称除9160元外的剩余罚款，被告虽提供罚款单，但该罚款单没有施工方的签字或**的确认行为，罚款单亦系单方制作，中铁七局第二工程公司亦不认可该数额，故不予支持。3、应收电费18587.4元。第三人中铁七局第二工程公司自认产生电费扣款18587.4元，但认为该款项已在工程结算款中扣除，对此其未提交双方审计结算已扣除的该部分费用的明细，应承担举证不能的法律后果，故大唐热电应扣除中铁七局第二工程公司电费18587.4元。关于被告辩称的剩余电费，该电费的数额未经施工方确认，系单方制作扣款凭证，中铁七局第二工程公司亦不认可该数额，故不予支持。4、督促结算罚款通知78000元。案涉合同未明确逾期结算产生罚款的约定，且合同约定若第三人中铁七局第二工程公司未能在合同规定的时间内（60日+20日）提交竣工结算书或者无正当理由不参加结算谈判会议，大唐热电有权单方面办理工程竣工结算，并视为中铁七局第二工程公司已经接受了大唐热电出具的工程竣工结算，该约定明确约定了中铁七局第二工程公司未及时结算应承担的不利法律后果，然大唐热电公司并未依约办理结算，现大唐热电公司依据合同其他非根本性违约进行督促结算罚款78000元，缺乏依据，不予支持。关于原告主张的逾期付款损失。因债权让与仅是债权主体之间的变更,不影响债权债务内容,受让人取得原有之完成债权，故原告主张被告大唐热电给付剩余工程款及自被告收到债权转让通知次日起的逾期付款损失，符合合同基础与法律规定,应予支持。被告大唐热电应扣除第三人中铁七局第二工程公司违约分包违约金378330元、电费18587.4元、罚款9160元，合计406077.4元，故被告大唐热电应向原告山东**支付债权转让款157754元（563831.4-406077.4）及逾期付款损失，利息应以157754元为基数，自2022年4月24日起按全国银行间同业拆借中心公布的同期（一年期）市场贷款报价利率（LPR）计算至实际付清之日止。依据《中华人民共和国民法典》第五百四十五条、第五百四十七条、第五百四十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，一审法院判决：一、被告大唐渭南热电有限公司于本判决生效之日起十日内向原告山东**设备安装有限公司支付债权转让款157754元及逾期付款损失（损失计算方式：以157754元为基数，自2022年4月24日起按全国银行间同业拆借中心公布的同期市场贷款报价利率计算至实际付清之日止）。二、驳回原告山东**设备安装有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决书指定的期间履行金钱给付义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9438元，由原告山东**设备安装有限公司负担6795元，由被告大唐渭南热电有限公司负担2643元。 二审中，各方当事人均未提交新证据，二审查明事实与一审法院认定基本事实相同，本院予以确认。 本院认为，本案争议焦点为是否应扣除大唐热电主张的违约金378330元、9160元罚款以及18587.4元电费。 大唐热电与原审第三人中铁七局第二工程公司签订的《华能渭南热电联产（2×350MW）机组工程场平和环场道路施工合同》《华能渭南热电联产（2×350MW）机组工程厂区运煤运灰道路施工合同》第二章2.8.2条明确约定乙方未征得甲方同意，不得将本工程任何部分进行分包，否则视为违约。2.8.3条约定如有计划分包项目，乙方必须写清项目及对应分包商的资质、业绩等情况，并报甲方审查。乙方如在甲方的同意下分包部分工程，应将分包合同副本送交甲方代表。2.8.6条约定如乙方违反上述规定而进行分包，甲方有权扣减分包价款的10%。在双方合同履行过程中，中铁七局第二工程公司将其承包的部分工程再次分包给山东**，审理中，山东**并未提供中铁七局第二工程公司向发包人大唐热电提交项目及对应分包商资质、业绩等情况的相关证据。山东**主***热电曾受中铁七局第二工程公司委托向其支付工程款，应视为对中铁七局第二工程公司分包工程行为知情且同意，因从中铁七局第二工程公司出具的委托书内容来看，只强调了施工方为其单位提供工程作业服务所产生的工程款，同时大唐热电支付工程款是受中铁七局第二工程公司的委托，其在转账凭证中备注工程款等字样，并不能表明大唐热电同意中铁七局第二工程公司将涉案工程分包，故中铁七局第二工程公司存在未按合同约定进行分包的情形，一审根据合同约定扣减分包价款的10%，扣除违约金共计378330元并无不当。在第三方北京中证天通工程造价咨询有限公司出具竣工结算后，大唐热电并未承诺放弃追究中铁七局第二工程公司履约过程中的违约责任或免除应由其承担的相应费用，故山东**主***热电在双方结算后无权主张违约金等费用的上诉理由不能成立，本院不予支持。 《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十一条规定，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，因山东**并未提供证据证明9160元罚款、18587.4元电费已在结算时予以扣除，故该部分款项应在大唐热电应付款中扣减。 综上所述，上诉人山东**的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7609元，由山东**设备安装有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　杨　军 审判员　*** 审判员　连　玲 二〇二三年六月二十九日 书记员　***