温州国宇建设有限公司、浙江广安建设有限公司提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

云南省保山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）云05民终514号

上诉人（原审被告）：温州国宇建设有限公司。住所地：浙江省温州市泰顺县罗阳镇城南小区6幢301号，统一社会信用代码：91330329070663133Ｑ。

法定代表人：齐志财，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：李嵘乐，保山市司法局隆阳法律服务所法律服务工作者。特别授权代理。

上诉人（原审被告）：浙江广安建设有限公司。住所地：浙江省温州市泰顺县罗阳镇桃花源A7—101室，统一社会信用代码：913303295609652227。

法定代表人：陈嫩

委托诉讼代理人：杨嘉，隆阳法律服务所法律服务工作者。特别授权代理。

被上诉人（原审原告）：田中源，男，1979年8月6日出生，彝族，贵州省大方县人，住贵州省大方县百纳乡龙竹村寨明组，现住隆阳区。

委托诉讼代理人：杨龙，云南旦阳律师事务所律师。特别授权代理。

被上诉人（原审被告）：云南警协科技有限公司。住所地：云南省昆明市官渡区环城南路108号东来大厦24楼Ｃ座，统一社会信用代码：9153010079025440Ｘ2。

法定代表人：杨永菊

委托诉讼代理人：李伟，男，系该公司职工。特别授权代理。

被上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司温州分公司。住所地：浙江省温州市锦绣路58号，统一社会信用代码：91330300712516697Ｊ。

负责人：毛俊嵘，任公司总经理。

委托诉讼代理人：毛应华，男，系中国太平洋保险保山分公司员工。特别授权代理。

上诉人温州国宇建设有限公司（以下简称国宇公司）、浙江广安建设有限公司（以下简称广安公司）因与被上诉人田中源、云南警协科技有限公司（以下简称警协公司）、中国太平洋财产保险股份有限公司温州分公司（以下简称太平洋保险温州分公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服云南省保山市隆阳区人民法院（2017）云0502民初46***号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月30日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了公开审理，上诉人国宇公司的委托诉讼代理人李嵘乐，上诉人广安公司的委托诉讼代理人杨嘉，被上诉人田中源及其委托诉讼代理人杨龙，被上诉人警协公司的委托诉讼代理人李伟，被上诉人太平洋保险温州分公司的委托诉讼代理人毛应华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

国宇公司上诉请求：请求依法判令被上诉人田中源、云南警协科技有限公司、中国太平洋财产保险股份有限公司温州分公司、浙江广安建设有限公司，将齐志财为田中源垫付的医药费用113767元（第一次住院费73767元、第二次住院费40000元）予以退还。事实和理由：一审判决本案的责任赔偿义务主体系被告广安公司，对国宇公司齐志财垫付的费用113767元在既已确认的情况下，将该笔费用统统计算给广安公司，一方面既认可上诉人垫付的事实，另一方面却未做处理，上诉人垫付的费用又应向谁索要，如此的判决不是要上诉人做“冤大头”吗，故请求二审法院依法裁决将此笔费用由四被上诉人退还给齐志财。

广安公司上诉请求：请求法院依法查明事实真相后，支持上诉人的上诉请求。事实和理由：1、田中源为承建五洲国际消防工程的警协公司打零工，于事发前一天到五洲国际工地进行电梯校正。被上诉人警协公司和田中源虽然未签订用工合同，但是田中源在庭审过程中一再肯定答复是警协公司的员工，是在完成总体“五洲国际项目”中受到伤害，一审却否定了田中源与警协公司的雇佣关系，不客观公正；2、关于上诉人田中源的残疾赔偿金计算，应根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题解释》认定，不能仅凭一份《租房协议》就将田中源定性为是“城镇居民”；3、该起事故发生在太平洋保险公司（保单号：AWEZ565E0815B000006D）承保期内，保险公司理应在保险责任范围内承担赔偿责任，人民法院应本着司法为民、降低诉讼成本的原则，直接判决保险公司在保险合同项下赔偿给受害人；4、田中源未向法庭提交过“急需增加营养的事实”及证据，一审主动增加给被上诉人田中源额外的营养费于法相悖；5、一审既支持上诉人残疾赔偿金，又支持精神抚慰金，加重雇主责任于法相悖；6、田中源在高空作业本应当特别小心谨慎，明知自己是搞消防这块业务的，主观上存在重大过失，根据《人身损害解释》第九条规定，雇员田中源应当承担一定的赔偿责任。上诉人恳请人民法院不仅要保护受害人的合法权益，同时也要兼顾赔偿责任人的合法权益，才能彰显司法的客观公正。

被上诉人田中源辩称：1、本案应适用无过错责任原则，建筑工程承包施工赔偿责任的归责符合公平原则和保护弱者的法律精神，劳动者为建筑企业创造利益而劳动过程中受到伤害，应当无条件由用人单位承担赔偿责任；2、田中源主张的赔偿项目和数额应当由二上诉人和一审两被告予以连带赔偿。建筑施工企业为其从事危险作业的职工办理的意外伤害保险，属于强制性保险，上诉人公司在一审被告太平洋财产保险股份有限公司温州分公司办理了团体意外保险，本案所产生的相关赔偿费用应从保险理赔款中直接赔偿给田中源；3、从2014年开始，答辩人背井离乡来到保山，并在保山工作和居住直至出事之时，长达两年多的时间，田中源就是为了五洲国际工程的施工需要才在附近租房居住，同时收入来源均为城市，因此损害赔偿的相关费用以城镇居民计算是有法律依据的；4、田中源母亲现年68岁，已超过法定退休年龄，视为丧失劳动能力，作为农民来讲，虽然有田，但她已经不能再劳动，也就无生活来源，具备被抚养人生活费主张的法定条件。

被上诉人警协公司辩称：1、我们公司没有和田中源签订过劳动合同；2、田中源受伤不在我们公司承包的工作范围内，我们不承担赔偿责任。

被上诉人太平洋保险温州分公司辩称：国宇公司在我公司投过的保险单地点和工程项目不是这次事故的保险，与我们保险公司无关；广安公司在我公司投保的是建筑工程施工人员团体意外伤害保险，根据保单约定，本保单每人意外伤害伤残赔偿金限额30万，每人意外伤害医疗保险金额限额为5万。根据主险条款，7级伤残等级以上的才有理赔。保单特别约定，伤残按附加法定十级伤残鉴定标准赔付，原告田中源9级伤残按保险金额5%的比例赔付，故本案只应赔付医疗费5万加伤残赔偿1.5万，共计6.5万元。

田中源向一审法院起诉请求：1.请求判令被告赔偿原告医疗费、误工费、伤残赔偿金等共计333886元；2.本案诉讼费由被告承担。发回重审中原告变更诉讼请求为：判令被告赔偿原告医疗费、误工费、伤残赔偿金共计414234.5元（其中，医疗费42998元，不包括已支付的73767元及先行垫付的4万元；误工费42725.10元；护理费105天×120元/天＝12600元；伙食费4200元；营养费105天×80元/天＝8400元；住宿费1380元；治疗器械费2170元；鉴定费1950元；残疾赔偿金171666元；母亲李顺英赡养费68岁，12年×18622元/年×30%＝67039.2元；父亲田太华赡养费73岁，7年×18622元/年×30%＝39106.2元；精神损害抚慰金20000元。

一审法院认定事实：2014年至2015年，原告为承建五洲国际消防工程的警协公司打临工。2015年2月10日，广安公司与五洲国际广场有限公司签订《保山五洲国际广场一期（1-5﹟）幕墙工程施工队合同》，由广安公司承包五洲国际广场一期（1-5﹟）幕墙工程。在广安公司施工过程中，国宇公司法定代表人齐志财帮助被告广安公司进行工程施工，由于已安装电梯出故障，齐志财于事发前一天打电话给原告，让其到五洲国际工地进行电梯校正，工资按零工工资支付。2015年12月26日，原告在校正电梯门框时意外坠落受伤昏迷，后送至保山市人民医院，由于伤情较重，当日即被转往成都军区昆明总医院进行救治，原告的伤情诊断为：1.脊髓损伤（马尾综合症）；2.腰2椎体爆裂性骨折并椎管狭窄；3.创伤性中型型颅脑损伤；4.枕骨偏左侧、左侧顶骨额骨骨折并左侧枕部硬膜外血肿胀；5.右侧额叶挫裂伤并脑内小血肿形成；6.少量蛛网膜下腔出血。原告于2016年1月24日出院，住院***天。出院医嘱：预防癫痫，穿减负背心三月，一年内严禁负重和激烈运动。产生住院医疗费73767元，治疗器械费2170元。其中住院治疗费已由齐志财垫交。2016年3月31日，原告委托云南永鼎司法鉴定中心对其伤情进行鉴定，经司法鉴定，原告的伤残等级综合评定为8级伤残，为此原告支付鉴定费1950元。2017年7月18日，原告第二次入住成都军区昆明总医院进行内固定器取出，住院14天，于2017年8月1日出院，产生住院医疗费82118元，住院陪护费880元。第二次住院齐志财垫付医疗费40000元。

一审法院认为：原告的伤是在为被告广安公司进行电梯校正时不慎坠落形成，原告与被告广安公司之间形成了事实上的雇佣关系，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定，对原告要求被告广安公司赔偿其损失的请求予以支持。在赔偿项目中，护理费的计算，第一次住院以实际住院天数计算，第二次以医院开具的实际发生的金额880元计算；营养费以两次住院天数计算；误工费计算至定残日前一天，因原告未提供其是否具有固定收及最近三年的平均收入，应当依照受诉法院所在地标准每天100元计算；营养费以两次住院天数按每天50元计算；残疾赔偿金因原告长期在保山打工，其经常居住地属城镇，其主要收入来源地为城镇，应以2016年度城镇常住居民人均可支配收入计算；被扶养人生活费根据庭审查明的事实，原告父亲为退休人员，其母亲亦有承包田，其父母均属有生活来源人员，该项主张不符合法律规定，不予支持；精神损害抚慰金的诉请将酌情予以考虑；治疗器械费、鉴定费、住宿费以实际发生的数额为准。原告主张被告国宇公司赔偿其损失的请求，因被告国宇公司并未与原告形成雇佣关系，国宇公司、广安公司均认可齐志财的行为代表广安公司，原告的该项诉请不予支持。原告要求被告警协公司赔偿其损失的请求，因原告虽系警协公司临时雇员，但其受伤时所做工作并非被告警协公司指派，而是其个人所接的私活，其受伤与被告警协公司无法律上的因果关系，故其请求不予支持。被告广安公司以原告没有尽到安全注意义务，其本身亦存在过错的观点无证据证实，且本案适用无过错原则，其观点不予采纳。被告广安公司以其已向被告太平洋财产保险温州分公司投保工程施工人员团体人身意外伤害保险，保险公司应在其承保责任范围内承担赔偿责任的观点，因二者之间的保险合同关系属另一法律关系，与本案无关联，其观点不予采纳。一审法院确认原告的损失包括：1.第二次住院医疗费42118元、第二次住院陪护费880元；2.误工费从受伤之日起至定残日前一天共计103天，以每天100元计算为10300元；3.护理费以实际住院天数***天每天100元计算为***00元；4.住院伙食补助费以两次住院天数42天每天100元计算为4200元；5.营养费以两次住院天数42天每天50元计算为2100元;6.住宿费1380元；7.治疗器械费2170元；8.鉴定费1950元；9.残疾赔偿金按2016年度受诉法院所在地常住居民人均可支配收入计算为******1元／年×30%×20＝171666元；10.精神损害抚慰金5000元。上述十项共计244564元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、由被告浙江广安建设有限公司于判决生效后三十日内赔偿原告田中源各项经济损失244564元。二、驳回原告田中源的其他诉讼请求。

本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据。被上诉人太平洋保险温州分公司按照本院要求，提供了该公司《建筑工程施工人员团体人身意外伤害保险条款》及附加险条款的原件。

二审审理查明的案件事实与一审认定的事实一致。另查明，上诉人广安公司于2015年4月1日与被上诉人太平洋保险温州分公司签订《人身保险保险单》（保单号：AWEZ565E0815B000006D）一份，载明投保人为广安公司，被保险人数共20人，投保方式为建筑工程合同造价，工程名称为保山五洲国际广场一期（1-11#）幕墙工程，承保险种为：1、建筑工程施工人员团体人身意外伤害保险，综合保障每人30万元保额，2、附加法定伤残鉴定标准保险，保障法定十级伤残每人30万元保额，3、附加意外伤害医疗保险，保障意外医疗每人5万元保额（意外医疗保障每人每次事故扣除100元免赔额后按80%比例给付）。保险期间自2015年4月2日0时起至2016年4月2日0时止。本保单适用《建筑建筑工程施工人员团体人身意外伤害保险条款》、《中国太平洋财产保险股份有限公司附加意外伤害医疗保险条款》。

本院认为，国宇公司提起上诉请求的事实，原审法院已经查明，田中源第一次住院产生医疗费73767元已由齐志财垫交，第二次手术住院，齐志财又垫付医疗费40000元。原审法院通过分析各诉讼主体之间的关系，最终认定田中源与广安公司之间形成了事实上的雇佣关系，并判决由广安公司赔偿田中源的各项经济损失无误，但对于不承担赔偿义务的国宇公司及其法定代表人齐志财垫付的113767元医疗费用未作处理不当，该笔费用应计入田中源的总经济损失，并由赔偿责任人广安公司予以返还。故对国宇公司的上诉请求，本院予以支持。

虽田中源与警协公司曾存在业务关系，但其受伤是在为广安公司的施工工地校正电梯时发生意外，所提供的劳务不属于警协公司承包的消防工程业务范围，也并非出于警协公司的利益并受其指派而为，故上诉人广安公司主张认定田中源与警协公司属于雇佣关系的理由不成立。因田中源已离开户籍地，多年来均在外务工，事发之前在五洲国际施工工地附近租房居住，其主要生活来源为务工收入，原审按城镇居民标准计算其残疾赔偿金并无不当。根据我国《侵权责任法》的相关规定，残疾赔偿金与精神抚慰金为性质和功能不同的两种赔偿金，根据案情可单独适用也可一起适用，不存在上诉人提出“多出的精神抚慰金加重雇主责任”的说法。营养费系田中源提出的诉讼请求，一审仅酌情支持了部分营养费主张，符合田中源的伤情需要，并无不当。上诉人广安公司以田中源自身存在重大过失为由，请求减轻雇主责任，但未提供相应证据证实，该起事故本身为一起不能预见的意外事件，广安公司要求田中源承担一定赔偿责任的上诉理由不成立，本院不予支持。

关于上诉人广安公司与被上诉人田中源请求被上诉人太平洋保险温州分公司应在保险责任范围内承担赔偿责任的主张。本院认为，广安公司在太平洋保险温州分公司已投保“建筑工程施工人员团体人身意外伤害保险”及附加“意外伤害医疗保险”，田中源在为广安公司提供劳务的过程中发生意外事故受伤致残，该事故发生在保单对应的保山五洲国际广场一期幕墙工程项目下，并在保险期间内，太平洋保险温州分公司应承担意外伤害保险责任。太平洋保险温州分公司主张按照保险条款约定，如被保险人的残疾程度不在所附《人身保险残疾程度与保险金给付比例表》之列，保险人不承担给付残疾保险金责任。主险条款中《比例表》明确标注的依据为保监发[1999]237号文件，但该文件已于2013年6月被废止，双方于2015年签订保险合同，属于违规使用旧标准承保的情况，故在被保险人的伤残程度与该《比例表》所列情形无法对应时，应作出不利于提供格式条款的保险人的解释。田中源的伤残等级被评定为八级，与太平洋保险温州分公司《比例表》约定的等级及残疾程度不能对应。因鉴定机构云南永鼎司法鉴定中心及其鉴定人具备合法的司法鉴定许可证和相关资质，各方当事人对其鉴定程序及结论并无异议，故本院确认田中源的残疾赔偿金按八级伤残计算。

本案适用《中华人民共和国侵权责任法》及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定的赔偿范围及标准来计算田中源的各项损失。太平洋保险温州分公司应当在保险限额内承担给付残疾保险金和意外伤害医疗保险金责任，其余损失项目的赔偿责任应由广安公司承担。经双方当事人确认，田中源因此次事故产生的各项损失为：两次住院医疗费155885元、残疾赔偿金171666元、护理费***00元、陪护费880元、住宿费1380元、住院伙食补助费4200元、营养费2100元、误工费10300元、治疗器械费2170元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费1950元，共计358331元。其中，太平洋保险温州分公司应赔付给田中源建筑工程施工人员团体人身意外伤害保险金171666元，附加意外伤害医疗保险金50000元；其余136665元损失，应由广安公司赔偿田中源；因国宇公司法定代表人齐志财已垫付给田中源113767元，由广安公司负责返还后，还应支付给田中源的赔偿款为2***98元。

综上所述，对于上诉人国宇公司的上诉请求，本院予以支持。上诉人广安公司关于请求被上诉人太平洋保险温州分公司承担保险责任的上诉理由成立，本院予以支持；但对于其他上诉请求，本院不予支持。一审适用法律正确，但遗漏了部分事实认定，致实体处理不当，本院应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持云南省保山市隆阳区人民法院（2017）云0502民初46***号民事判决第（二）项；

二、变更云南省保山市隆阳区人民法院（2017）云0502民初46***号民事判决第（一）项为：由上诉人浙江广安建设有限公司赔偿被上诉人田中源经济损失136665元，其中返还上诉人温州国宇建设有限公司齐志财已垫付的113767元后，还应支付2***98元；

三、由被上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司温州分公司赔付田中源建筑工程施工人员团体人身意外伤害保险金171666元，附加意外伤害医疗保险金50000元，合计221666元。

上述第二、三项给付义务，应于本判决生效之日起十五日内履行完毕。

一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费7513元，由上诉人浙江广安建设有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　王晓敏

审判员　　黄映瑾

审判员　　施　红

二〇一八年九月三日

书记员　　施　婷