某某、广西新泉建设工程有限公司损害公司利益责任纠纷二审民事判决书

广西壮族自治区百色市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）桂10民终1484号

上诉人(一审被告)：***，男，1977年5月20日出生，汉族，无业，户籍所在地湖南省常宁市，现住湖南省郴州市北湖区。

委托诉讼代理人：胡兆富，广西厚荣律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：广西新泉建设工程有限公司，住所地:南宁市青秀区民族大道143号德瑞花园3号楼A单元301号,统一社会信用代码：91450100092732160T。

法定代表人：周红亮，该公司经理。

委托代理人：黄旭，广西龙翔律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人广西新泉建设工程有限公司（以下简称新泉公司）损害公司利益责任纠纷一案，不服田东县人民法院（2018）桂1022民初1736号民事判决向本院提起上诉。本院于2019年7月24日立案受理后，依法组成合议庭并通知双方当事人于2019年7月31日到庭进行了审理。上诉人周建华的委托诉讼代理人胡兆富，被上诉人新泉公司的委托诉讼代理人黄旭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：1、撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求；2、本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实错误，适用法律不正确。一、一审判决认定上诉人以个人名义与国泰公司签订装修合同，损害了被上诉人的利益缺乏事实和法律依据。2015年8月28日之前，被上诉人的股东是广西田东国泰开发投资有限公司，2015年8月28日之后，广西西盟建设工程有限公司是被上诉人的股东，且是唯一的股东。2017年5月8日以后，被上诉人的股东变为吴明、吴挺及周佐。2015年12月31日，上诉人与国泰公司签订《武装部食堂改造装修合同》，此时被上诉人作为一人有限公司，没有设置股东会，其唯一股东是广西西盟公司，依据广西西盟公司法定代表人张荣武的证明（西盟公司已注销，没有西盟公司的证明）以及一审开庭时张荣武的证言可以证实，上诉人签订《武装部食堂改造装修合同》已获得被上诉人的唯一股东，即西盟公司的同意，故上诉人的上述行为不构成《公司法》第一百四十八条第五项规定的行为。根据上诉人提交的证据可知，被上诉人、国泰公司、西盟公司、长兴公司、长兴医院等公司之间，存在错综复杂的利益关系，且上述公司实际上由案外人周佐控制。同时，上诉人与周佐之间也存在经济利益关系。被周佐控制的国泰公司之所以与上诉人签订装修合同，而同样被周佐实际控制的西盟公司同意上诉人与国泰公司签订装修合同，是因为上诉人将其在其他公司的利益转让给了周佐。上诉人没有通过签订装修合同获得任何非法利益。二、一审判决将国泰公司欠上诉人的工程款345562元归被上诉人所有属于事实不清、证据不足。国泰公司欠上诉人工程款345562元，双方均无异议。依据《武装部食堂改造装修合同》第一条第三款可知：工程设计、施工等工程均由承包人负责，采取包工包料方式。由此可见，工程款由人工成本、材料成本及利润组成。而根据市场行情，三十几万元的工程款，利润在几万元左右。上诉人没有损害被上诉人的利益；即使上诉人损害了被上诉人的利益，上诉人赔偿的数额应该是从该工程获得的利润而非全部工程款，上诉人在该装修合同中也只有获利几万元，而不是整个工程款。此外，被上诉人主张上诉人赔偿整个工程款，根据谁主张谁举证的原则，被上诉人应举证证明整个工程的成本由其支付，可到目前为止，被上诉人并未能举证证明具体支付的工程成本数额，且被上诉人也承认其只支付部分工程款。上诉人认可被上诉人为该工程支付126131.4元工程成本的事实，其余工程成本都是由上诉人用自有资金支付，上诉人已在一审中提交大量的证据予以证实，因此，不应将全部工程款判决归被上诉人所有。

新泉公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

新泉公司向一审法院起诉请求：1、判决被告承包广西田东县国泰开发投资有限公司发包田东县武装部内食堂装修装饰工程所获得的收入445,562元归原告所有；2、本案诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：2014年2月28日，原告新泉公司登记注册成立，类型为有限责任公司（自然人投资或控股），经营范围包括公路工程、建筑装饰装修工程设计与施工等。公司投资人为刘爱武、胡永贞。2015年1月26日，原告的投资人变更为广西田东国泰开发投资有限公司。2015年6月19日，原告公司的法定代表人由黄升广变更为被告***，高级管理人员为***、苏思捷。2015年8月28日，原告的投资人又变更为广西西盟建设工程有限公司。2017年5月8日，原告的投资人再次变更为吴明、吴挺、周佐；法定代表人变更为吴明，高级管理人员为吴明、吴挺。2015年12月31日，***以个人名义与广西田东县国泰开发投资有限公司签订《武装部食堂改造装修合同》，约定田东县武装部食堂改造装修工程由***承包施工，地点为田东县武装部内食堂。该项目的部分材料采购从新泉公司对公账户支付，由新泉公司的采购员实施。后又从户名为“***”，账号为62×××72的农行卡中转账归还新泉公司对公账户。工程完工后，因欠付工程款，***于2018年5月8日诉至该院，要求判决广西田东县国泰开发投资有限公司履行义务。该案中，***自认己收到广西田东县国泰开发投资有限公司支付工程款10万元，庭审中，双方确认该款项转入上述户名为***尾数2072的农行卡。对于尚欠的工程款366,010.75元，双方于前案中经调解达成“广西田东县国泰开发投资有限公司定于2018年12月31日前向被告一次性支付拖欠的工程款345,562元”的协议，并经该院（2018）桂1022民初692号民事调解书予以确认。原告认为，被告承包上述装修项目所获收入应当归其所有，遂诉至该院，提出前述诉请。另查明，新泉公司在田东县承建有水利项目、义圩移民项目等工程。该公司业务账户往来账户除了户名为“广西新泉建设工程有限公司”的对公账户外，还由财务人员保管户名为“***”，账号为62×××72的农行卡用于业务往来结算。该卡至今仍在新泉公司，已被停用。

一审法院认为，董事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务，不得利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；董事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。本案中，***在任职新泉公司高级管理人员期间，以个人名义与国泰公司签订装修合同，开展与新泉公司相同的业务，违反法律对董事、高级管理人员竞业禁止义务的规定，因此，新泉公司诉请***损害公司利益的主张，该院予以支持。***承建田东县武装部内食堂装修装饰工程总工程款为经双方协商确认为445,562元。田东国泰公司已支付100,000元，尚欠345,562元未付。对于已付的100,000元，双方均认可转入户名为“***”，尾号“2072”的农行卡。该卡自2016年7月至今由新泉公司财务人员所掌握，因此，已付的100,000元实际已付给新泉公司。因此，该院确认田东国泰公司尚欠***的工程款345,562元归新泉公司所有。***辩称其个人承包行为已获得时任新泉公司股东西盟公司法定代表人张荣武的授权，以及另一实际控股人周佐的默认，但***未能举证证实其行为已经由股东会同意。故，***的此项辩解该院不予采纳。***还辩称新泉公司的起诉已超过诉讼时效，但其个人承包所获的预期收入系经该院（2018）桂1022民初692号民事调解书方予确认，因此，新泉公司获知后于2018年11月5日起诉，并未超过诉讼时效。综上所述，依照《中华人民共和国公司法》第一百四十九条条第（五）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、广西田东县国泰开发投资有限公司应付给被告***田东县武装部内食堂装修装饰工程的工程余款345562元归原告新泉公司所有；二、被告***在收到第一项的款项当日即时支付给原告新泉公司；三、驳回原告新泉公司的其他诉讼请求。本案案件受理费3992元，由原告新泉公司负担878元，被告***负担3114元，原告已预交的，由被告向原告履行义务时一并付清。

本院二审期间，上诉人提交以下材料：1、新泉公司应付款明细表，拟证实截止2016年6月30日上诉人承包工程实际上还有十几万工程款没有支付，双方达成协议约定工程款由被上诉人承担该工程款，但被上诉人并未支付；2、银行汇款单，拟证实上诉人的老婆向曾小军支付7万元，与上述第一点可以对得上号，上诉人支付了证据一的工程款。经质证，被上诉人新泉公司认为上诉人提交的两份材料不属于新证据，且该两份证据与本案没有关系，不存在关联，因为被上诉人诉讼请求要求上诉人将其承包武装部所获得工程款归被上诉人所有。本院认为，上诉人所提交的证据与本案没有关联，不能证实上诉人的证据主张，故本院不予采信。被上诉人新泉公司未向本院提交新证据。

经审理查明，一审判决对本案事实的认定属实，本院予以确认。

本院认为，综合诉辩双方的意见，本案的争议焦点为：1、上诉人***有无损害被上诉人公司利益的行为；2、上诉人***应否向被上诉人退付诉称的款项。

关于焦点，上诉人周建华作为新泉公司的法定代表人，以其个人名义承包武装部食堂改造装修项目，自营与新泉公司同类的业务，未能举证证明已征得新泉公司股东或公司的同意，违反公司高级管理人员忠实义务及同行竞业禁止义务，因此，所获得收入应归入公司。

上诉人周建华在诉讼中自认将新泉公司的款项用于所承包项目中，即使周建华将所用新泉公司的款项回流至新泉公司或周建华另自用个人资金投入经营，但作为公司法定代表人不能使用公司款项用于其私人承包项目，违反公司法的相关规定，上诉人周建华的行为损害公司利益。一审判决由周建华将承包所得工程款345562元归入公司，有事实和法律依据，本院予以维持。至于案涉工程款345562元是否包含上诉人应得的投入损失或分红等，可由周建华与新泉公司另行协商处理。

综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律及判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3992元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　隆文雄

审 判 员　郭承峙

审 判 员　吴文良

二〇一九年八月二十二日

法官助理　谢　梁

书 记 员　李宏超