彭新与高业顺、广西正好建设工程有限公司建设工程合同纠纷一审民事判决书

广西壮族自治区钟山县人民法院

民 事 判 决 书

(2019)桂1122民初187号

原告：彭新，男，1967年7月11日出生，汉族，住广西贺州市八步区。

委托诉讼代理人：周维吉，广西宏民律师事务所律师。

被告：高业顺，男，1986年8月9日出生，汉族，住贺州市八步区。

被告：广西正好建设工程有限公司，住所地：南宁市青秀区仙湖大道16号鼎丰国际美食广场A栋10楼。统一社会信用代码：914501000688748550。

法定代表人：陆良彬，该公司总经理。

委托诉讼代理人：罗志刚、黄贤敬，广西汇豪律师事务所律师。系上述二被告共同委托。

原告彭新诉被告高业顺、广西正好建设工程有限公司建设工程合同纠纷一案，本院于2019年2月20日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。在诉讼过程中，原告于2019年3月25日向本院申请对其在钟山县凤翔镇农村饮水安全工程的进行价格评估，现已评估完毕。原告彭新及其委托诉讼代理人周维吉，被告高业顺、广西正好建设工程有限公司的委托诉讼代理人罗志刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告彭新向本院提出诉讼请求：1.请求法院依法判决被告高业顺给付原告工程款251,550元；2.请求法院依法判决被告广西正好建设工程有限公司在拖欠高业顺工程款范围内对上述款项251,550元承担连带责任；3.本案诉讼费用由二被告承担。事实和理由：2015年1月12日，被告广西正好建设工程有限公司与钟山县水利工程管理站签订了《施工承包合同书》，约定由被告广西正好建设工程有限公司承建“钟山县2014年农村饮水安全工程土建及安装施工I标段”。被告广西正好建设工程有限公司将部分工程分包给被告高业顺，高业顺又将其分包所得的工程分包给原告彭新。原告彭新实际做的工程量及工程款如下：水塔两个，工程款为480,000元；唐月拉电线修路10,000元；宽头拉电线修路10000元；宽头管理房、水塔、基础加高0.8米合计为10,000元；电费4,700元；同罗水塔基础30,000元，同罗深水井3个，每个18,000元，三个合计为54,000元；同罗学校门前安全护栏、线排安装5,000元，角石4,000元，合计为9,000元；另，原告为被告高业顺在回龙加油站施工，工程款为46,000元，上述工程款合计为663,700元。截至2019年1月29日，被告高业顺向原告支付的工程款为412,150元，尚有251,550元没有支付给原告。原告认为，上述工程已经竣工，亦交付使用。被告公司应当按约定向原告支付工程款251,550元。被告广西正好建设工程有限公司在拖欠彭新工程款范围内对上述款项承担连带给付义务。为维护原告的合法权益，特诉至法院，请依法裁决。

被告高业顺、广西正好建设工程有限公司辩称，两被告认为原告的诉讼请求没有事实法律依据，原告彭新的实际施工量411,550元，高业顺实际支付彭新工程款572,710元，彭新实际多领161,160元，因此，被告认为法院应驳回原告的诉讼请求，两被告保留另案起诉原告退回多领工程款的权利。

当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人的陈述和本院审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年1月12日，钟山县水利工程管理站与被告广西正好建设工程有限公司签订《施工承包合同书》，约定由被告广西正好建设工程有限公司承建“钟山县2014年农村饮水安全工程土建及安装施工I标段”。合同总金额以1,492,806元作为控制总价，其中建安工程费加临时工程费之和不能超过承包人中标总价1,492,806元，计划工期120日历天，工程质量等级合格。被告广西正好建设工程有限公司将部分工程分包给案外人李水远，后李水远将该工程转由高业顺接手，由高业顺将涉案工程分包给原告彭新，由彭新作为涉案工程的实际施工人。高业顺与彭新以口头约定建设工程相关内容，该工程承包方式为包工包料。另查明，彭新（乙方）与案外人李水远（甲方）于2014年12月11日签订《工程分项承包合同》，约定承包内容为：唐月村、宽头村、同罗村、栗木枹的饮水工程的水塔、管理房、四周排水沟的分项工程，工程量完成总造价为78万；付款方式：按施工进度付款：1.乙方在2014年12月28日前完成唐月村的水塔基础，塔柱达16.5m高，宽头村水塔基础做好，经业主方签证下拨下工程款后，甲方应付进度款30万给乙方。……。甲方负责全部工程的税费、规费及公司的管理费（包括做全部资料、检料送检、验收费用），乙方对工程质量全面负责并确保达到合格级以上。若工程质量不合格的，一切后果及经济责任全部由乙方承担……。后李水远因故未与彭新履行该合同，经彭新、高业顺与李水远协商，李水远于2015年5月27日出具一份委托书，委托书载明：经委托钟山县唐月村、宽头村、同罗村、栗木枹村饮水工程水塔施工，工程款总造价780,000元，现已付彭新230,000元，余下550,000元由高业顺按工程进程代付款。彭新及高业顺在委托书中同意并签字确认，委托人为李水远。后在彭新施工过程中，由于施工进度问题及工人问题产生纠纷，该涉案工程量彭新未能完成。其剩余的工程由他人继续施工。另根据钟山县水利工程管理站2019年3月13日出具的证明，证明钟山县2014年农村饮水安全工程土建及安装施工I标段的项目未通过验收，涉案的工程亦未竣工。在庭审中，原告确认收到被告高业顺支付的涉案工程款412,150元。

本案审理过程中，经原告彭新申请，本院委托广西评值价格事务所有限公司对涉案彭新在钟山县农村饮水安全工程施工工程的价格进行司法鉴定，该公司于2019年9月24日作出《价格鉴定结论书》，价格鉴定结论：价格鉴定标的价值504,978元，其中无争议部分价值402,248元，有争议部分价值为102,730元。对该鉴定结论，被告虽有持异议，但未提供证据予以推翻，本院予以确认。

本院认为，一、关于合同效力。根据法律规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的合同无效。本案中，被告高业顺作为不具备施工资质而将涉案工程分包给原告彭新施工，作为原告彭新亦不具备施工资质的个人，其以个人名义承接涉案工程，违反了法律强制性规定，其与被告所口头约定的合同应属无效。

二、关于欠付工程款的数额问题。合同无效后，因该合同取得的财产应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。关于原告彭新施工工程总价款问题。本院认为，因涉案的工程未竣工和未验收。庭审中原告申请对涉案的工程量进行价格评估，经本院委托并根据广西评值价格事务所有限公司作出《价格鉴定结论书》，对其中无争议由原告彭新施工部分价值402,248元，对此本院予以确认。对有争议部分，因被告不予认可且考虑到涉案的工程未竣工及通过验收，双方亦未进行最终的结算，存在不确定性因素，并且原告也未提供证据加以证明自己诉讼请求已成就，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果的规定。因此在本案中不宜做出认定并处理，原告可另寻途径处理。本案的原告认可被告高业顺已支付工程款412,150元，尚欠原告工程款251,550元。本院依据《价格鉴定结论书》中确认彭新在钟山县农村饮水安全工程施工无争议部分价值402,248元，对此被告高业顺需向原告支付此项工程款402,248元，另因被告高业顺支付的工程款已超过402,248元，因此，对原告主张要求被告高业顺支付尚欠的251,550元工程款诉讼请求不予支持。

三、关于广西正好建设工程有限公司是否应当承担付款责任问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，”实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”根据上述规定，在钟山县2014年农村饮水安全工程土建及安装施工I标段的工程中，承包人为广西正好建设工程有限公司，高业顺作为部分工程的转包人，原告彭新作为部分工程的实际施工人，钟山县水利工程管理站作为发包人，依照有关规定，转包人在实际施工人完成相关工作后，应向实际施工人支付工程款，发包人在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任。因此，原告彭新可以向高业顺司及发包人主张工程款，而由于本案的发包人为钟山县水利工程管理站，其作为发包人只与承包人即广西正好建设工程有限公司其存在合同关系，与被告高业顺之间不存在合同关系，广西正好建设工程有限公司不是上述法律规定中的”发包人”，故原告提出广西正好建设工程有限公司在其欠付原告工程价款范围内承担连带责任的诉讼请求不符合上述法律规定，本院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：

一、被告高业顺于本判决生效之日起十五日内支付原告彭新工程款人民币402,248元（此款已由被告高业顺支付完毕）。

二、驳回原告彭新的诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可于本判决确定的履行期限届满之日起二年内向本院申请执行。

案件受理费2,540元（已减半收取）、鉴定费10,100元，共计12,640元（原告已预交），由原告彭新负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广西壮族自治区贺州市中级人民法院。

审判员　　雷绍明

二〇一九年十二月九日

书记员　　陈鹏安