**、高业顺建设工程合同纠纷二审民事判决书

广西壮族自治区贺州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）桂11民终488号

上诉人（一审原告）：**，男，1967年7月11日出生，汉族，住广西贺州市八步区。

委托诉讼代理人：周维吉，广西宏民律师事务所律师。

委托诉讼代理人：何茵婷，广西宏民律师事务所实习律师。

被上诉人（一审被告）：高业顺，男，1986年8月9日出生，汉族，住贺州市八步区。

被上诉人（一审被告）：广西正好建设工程有限公司，住所地南宁市青秀区仙葫大道西16号鼎丰国际美食广场A栋10楼L区域。统一信用代码：914501000688748550.

法定代表人：陆良彬，该公司总经理。

二被上诉人共同委托诉讼代理人：罗志刚，广西汇豪律师事务所律师。

上诉人**因与被上诉人高业顺、广西正好建设工程有限公司（以下简称“广西正好公司”）建设工程合同纠纷一案，不服钟山县人民法院（2019）桂1122民初187号民事判决，向本院提起上诉。本院2020年2月28日受理后，依法组成合议庭公开审理了本案。本案现已审理终结。

上诉人**上诉请求：1、撤销一审判决，改判二被上诉人连带给付上诉人工程款138828元；2、本案一审、二审诉讼费用由二被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实有误，请求二审法院予以纠正。一、一审判决没有采信《价格鉴定结论书》没有事实及法律依据。经一审法院委托，广西评值价格事务所有限公司作出的《价格鉴定结论书》确认，上诉人与被上诉人无争议的工程款为402248元，有争议的工程款为102730元。一审判决仅采信无争议的工程款，对于有争议的工程款102730元没有认定于法无据：1、上诉人己经对有争议的工程进行实际施工。钟山县新粟村民委员会、舞龙村民委员会的证明及结算单均证实了有争议的工程量的存在。2、一审判决对有争议的工程款不予采信没有法律依据。对于上述鉴定结论，被上诉人虽有异议，但未提供证据予以推翻。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力”规定，该鉴定结论应当作为本案的定案依据。综上，《价格鉴定结论书》应当得到全面采信。涉案工程的工程款应当确定为504978元。二、一审判决认定被上诉人向上诉人支付工程款412150元，属认定事实错误。被上诉人高业顺除了将本案的工程发包给上诉人**实际施工外，还发包回龙加油站的施工工程。一审法院确认被上诉人向上诉人支付的工程款412150元中，己经包含了回龙加油站的工程款46000元。因此，在本案的工程款支付中，被上诉人高业顺实际向上诉人支付的工程款金额为366150元。三、涉案的工程未竣工及没有通过验收与本案没有关联性。如前所述，上诉人**实际施工的工程款是可以确认的，涉案工程尚未竣工及通过验收与本案没有任何关联。如被上诉人高业顺认为上诉人的工程存在质量问题，可另行向上诉人主张该违约责任。一审审理过程中，被上诉人高业顺并没有反诉。故，是否未竣工及验收既不影响本案工程款的确定，亦与本案毫无关联。综上所述，一审判决存在认定事实有误的情形，请二审法院予以纠正。

被上诉人高业顺、广西正好建设工程有限公司辩称，一审判决认定事实部分基本是正确的。上诉人对于鉴定书中有争议的工程部分并没有实际施工，不应当认定为其实际完成的工程量。2、关于支付工程款部分，一审判决认定的412150元实际上是本案所涉工程的支付款，并不包括回龙加油站的施工工程款，上诉人一审中提交的证据可以证明。本案被上诉人所支付的款项实际已经远远超过上诉人实际完成的工程量，因此其上诉请求不成立。请求二审法院予以驳回。

**向一审法院起诉请求：1.请求法院依法判决被告高业顺给付原告工程款251,550元；2.请求法院依法判决被告广西正好建设工程有限公司在拖欠高业顺工程款范围内对上述款项251,550元承担连带责任；3.本案诉讼费用由二被告承担。

一审法院认定事实如下：2015年1月12日，钟山县水利工程管理站与被告广西正好建设工程有限公司签订《施工承包合同书》，约定由被告广西正好建设工程有限公司承建“钟山县2014年农村饮水安全工程土建及安装施工Ｉ标段”。合同总金额以1492806元作为控制总价，其中建安工程费加临时工程费之和不能超过承包人中标总价1492806元，计划工期120日历天，工程质量等级合格。被告广西正好建设工程有限公司将部分工程分包给案外人李水远，后李水远将该工程转由高业顺接手，由高业顺将涉案工程分包给原告**，由**作为涉案工程的实际施工人。高业顺与**以口头约定建设工程相关内容，该工程承包方式为包工包料。另查明，**（乙方）与案外人李水远（甲方）于2014年12月11日签订《工程分项承包合同》，约定承包内容为：唐月村、宽头村、同罗村、栗木枹的饮水工程的水塔、管理房、四周排水沟的分项工程，工程量完成总造价为78万；付款方式：按施工进度付款：1.乙方在2014年12月28日前完成唐月村的水塔基础，塔柱达16.5ｍ高，宽头村水塔基础做好，经业主方签证下拨下工程款后，甲方应付进度款30万给乙方。……。甲方负责全部工程的税费、规费及公司的管理费（包括做全部资料、检料送检、验收费用），乙方对工程质量全面负责并确保达到合格级以上。若工程质量不合格的，一切后果及经济责任全部由乙方承担……。后李水远因故未与**履行该合同，经**、高业顺与李水远协商，李水远于2015年5月27日出具一份委托书，委托书载明：经委托钟山县唐月村、宽头村、同罗村、栗木枹村饮水工程水塔施工，工程款总造价780000元，现已付**230000元，余下550000元由高业顺按工程进程代付款。**及高业顺在委托书中同意并签字确认，委托人为李水远。后在**施工过程中，由于施工进度问题及工人问题产生纠纷，该涉案工程量**未能完成。其剩余的工程由他人继续施工。另根据钟山县水利工程管理站2019年3月13日出具的证明，证明钟山县2014年农村饮水安全工程土建及安装施工Ｉ标段的项目未通过验收，涉案的工程亦未竣工。在庭审中，原告确认收到被告高业顺支付的涉案工程款412150元。

本案审理过程中，经原告**申请，该院委托广西评值价格事务所有限公司对涉案**在钟山县农村饮水安全工程施工工程的价格进行司法鉴定，该公司于2019年9月24日作出《价格鉴定结论书》，价格鉴定结论：价格鉴定标的价值504978元，其中无争议部分价值402248元，有争议部分价值为102730元。对该鉴定结论，被告虽有持异议，但未提供证据予以推翻，该院予以确认。

一审法院认为，一、关于合同效力。根据法律规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的合同无效。本案中，被告高业顺作为不具备施工资质而将涉案工程分包给原告**施工，作为原告**亦不具备施工资质的个人，其以个人名义承接涉案工程，违反了法律强制性规定，其与被告所口头约定的合同应属无效。二、关于欠付工程款的数额问题。合同无效后，因该合同取得的财产应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。关于原告**施工工程总价款问题。本院认为，因涉案的工程未竣工和未验收。庭审中原告申请对涉案的工程量进行价格评估，经该院委托并根据广西评值价格事务所有限公司作出《价格鉴定结论书》，对其中无争议由原告**施工部分价值402248元，对此该院予以确认。对有争议部分，因被告不予认可且考虑到涉案的工程未竣工及通过验收，双方亦未进行最终的结算，存在不确定性因素，并且原告也未提供证据加以证明自己诉讼请求已成就，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果的规定。因此在本案中不宜做出认定并处理，原告可另寻途径处理。本案的原告认可被告高业顺已支付工程款412150元，尚欠原告工程款251550元。该院依据《价格鉴定结论书》中确认**在钟山县农村饮水安全工程施工无争议部分价值402248元，对此被告高业顺需向原告支付此项工程款402248元，另因被告高业顺支付的工程款已超过402248元，因此，对原告主张要求被告高业顺支付尚欠的251550元工程款诉讼请求不予支持。三、关于广西正好公司是否应当承担付款责任问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，”实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”根据上述规定，在钟山县2014年农村饮水安全工程土建及安装施工Ｉ标段的工程中，承包人为广西正好公司，高业顺作为部分工程的转包人，原告**作为部分工程的实际施工人，钟山县水利工程管理站作为发包人，依照有关规定，转包人在实际施工人完成相关工作后，应向实际施工人支付工程款，发包人在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任。因此，原告**可以向高业顺司及发包人主张工程款，而由于本案的发包人为钟山县水利工程管理站，其作为发包人只与承包人即广西正好公司其存在合同关系，与被告高业顺之间不存在合同关系，广西正好公司不是上述法律规定中的”发包人”，故原告提出广西正好公司在其欠付原告工程价款范围内承担连带责任的诉讼请求不符合上述法律规定，该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告高业顺于本判决生效之日起十五日内支付原告**工程款人民币402248元（此款已由被告高业顺支付完毕）。二、驳回原告**的诉讼请求。案件受理费2540元（已减半收取）、鉴定费10100元，共计12640元（原告已预交），由原告**负担。

各方当事人对一审查明的事实无异议。

各方当事人在二审期间未提交新证据。

综合全案证据及诉辩双方的意见，一审查明事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案是建设工程施工合同纠纷，被上诉人广西正好公司中标由钟山县水利工程管理站发包的“钟山县2014年农村饮水安全工程土建及安装施工I标段后，广西正好公司作为该标段工程的承包人将本案涉案工程分包给不具备建筑施工资质的案外人李水远，后又转给被上诉人高业顺承包，李水远、高业顺分别将涉案工程分包给同样不具备建筑施工资质上诉人**，上诉人**是涉案工程的实际施工人，被上诉人之间以及被上诉人与上诉人之间的分包合同违反了我国法律、法规的强制性规定，一审判决认定合同无效是正确的。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，经查，涉案工程因同罗村打井项目检验未通过，达不到使用标准，项目未通过验收，上诉人**请求按合同约定支付工程价款无法律依据。一审对上诉人与被上诉人之间没有争议的工程款数额部分402,248元进行认定，并结合上诉人**认可被上诉人高业顺已支付工程款412,150元的事实，驳回**的诉讼请求并无不当。上诉人**认为已支付的412,150元中有46,000元回龙加油站的工程款，但未能提供证据予以证明，本院不予采信。对双方有争议部分的工程款项，上诉人可以涉案工程验收合格后另行主张。

综上所述，上诉人**的上诉请求不能成立，本院予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3076元，由上诉人**负担。

本判决为终审判决

审判长　苑　山

审判员　陈立峰

审判员　黄义奎

二〇二〇年四月二十六日

本件与原本核对无异

法官助理蒙晓华

书记员刘晓玲