湖北汇绿林业开发有限公司与恩施德泰置业发展有限公司、恩施德泰置业发展有限公司来凤分公司建设工程合同纠纷一审民事判决书

湖北省来凤县人民法院

民 事 判 决 书

（2020）鄂2827民初2157号

原告：湖北汇绿林业开发有限公司。住所地：鹤峰县梅苑小区****，统一社会信用代码91422828591455655Q。

法定代表人：田波，总经理。

委托诉讼代理人：吕开霞，女，1984年11月18日出生，白族，湖北省鹤峰县人，住鹤峰县，系该公司副总经理。

委托诉讼代理人：董佳杰，湖北立鹤律师事务所律师。

被告：恩***置业发展有限公司。住所地。住所地：来凤县翔凤镇机场路**会信用代码91422801309708410L。

法定代表人：韩坤泰，总经理。

被告：恩***置业发展有限公司来凤分公司。住所地：。住所地：来凤县漫水乡舒心街**信用代码91422827343431697K。

负责人：胡长勇。

原告湖北汇绿林业开发有限公司（以下简称汇绿开发公司）与被告恩***置业发展有限公司（以下简称恩***置业公司）、恩***置业发展有限公司来凤分公司（以下简称恩***置业来凤分公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2020年11月9日立案受理后，依法由本院审判员吴汉和适用简易程序，书记员张媛担任法庭记录，于2020年12月3日公开开庭进行了审理。原告汇绿开发公司委托诉讼代理人吕开霞、董佳杰，被告恩***置业发展有限公司法定代表人韩坤泰，被告恩***置业发展有限公司来凤分公司负责人胡长勇均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告汇绿开发公司向本院提出诉讼请求：1.依法确认原告对被告漫水仙居4#、5#、6#、7#、8#、9#商住房享有优先受偿权；2.依法判决两被告共同承担责任，支付原告工程款17473642.19元，并从2019年1月1日起，按照月息2分承担延期支付的违约责任；3.依法判决两被告返还履约保证金50万元；4.由被告承担本案的诉讼费和财产保全费用。

事实及理由：2016年1月15日，被告恩***置业公司以其分支机构恩***置业公司来凤分公司的名义与湖北省祥升建筑有限公司（2018年3月8日被湖北汇绿林业开发有限公司吸收合并，吸收后，该公司注销）签订《工程承包协议书》，被告将位于来凤县漫水乡的漫水仙居商住楼部分工程承包给原告公司施工，在协议书中对工程款的结算等施工方面均做了约定。原告指派的项目经理申贵友（因事故于2019年6月去世）管理该项目，并向被告交纳了50万元的履约保证金。该项目的监理方由被告指定湖北大有工程咨询有限公司担任。来凤县漫水乡的漫水仙居商住楼工程于2016年2月15日破土开工，2016年9月正式开工。原告所施工9#楼在2018年8月24日通过竣工验收，其它4#、5#、6#、7#、8#楼于2018年12月全部完工。原告完工总面积15900平方米（住房**，门面107个）。因该工程的水、电、消防不在原告施工范围内，由被告自行负责，导致4#、5#、6#、7#、8#楼一直未验收。2018年工程全部完工后，所有楼房及门面全部交付给被告，被告已将房屋及门面出售，9#楼居民于2018年10月入住，其它4#、5#、6#、7#、8#楼的住房和门面相继开始使用。原告所承包的工程修建房屋及门面，在2018年底已经全部交付给被告，由被告进行销售。经原告和被告指定的建立（监理）公司对原告所做的工程量进行确认（签证），根据确认的工程量按照合同约定的价格计算，被告应付给原告工程款25806173.19元，在施工过程中，被告仅通过银行转账方式向原告支付了300万元，其余一部分工程款通过原告项目经理申贵友和被告结算，经原告核实的款项为5332531元，实际上，两被告仅支付了工程款8332531元，尚欠工程款17473642.19元。因该工程拖欠材料供应商和农民工工资较多，来凤县漫水乡人民政府工作人员多次召集原被告，要求妥善处理。为此，原告多次要求被告组织竣工验收，支付工程款，但两被告以各种理由进行推诿，致使该工程大量的问题无法解决。原告认为，原告根据承包合同的约定，完全完成了施工义务，且该工程在2018年就已经全部交付被告使用，根据我国合同法及司法实践，被告应从使用该工程建筑物时支付原告工程款，并按合同约定承担逾期支付的违约责任。同时，原告按照约定全部履行合同义务，被告应依约退还原告交纳的50万元的履约保证金。因被告恩***置业发展有限公司来凤分公司为恩***置业发展有限公司的分支机构，应共同承担责任。为了维护原告的合法权益，根据我国法律规定，特向贵院提起诉讼，望支持原告的诉讼请求。

被告恩***置业公司、恩***置业来凤分公司辩称，1.原告主张的工程款25806173.19元数额不实，远超双方合同预算总价（并且在实际施工过程中并未增加任何工程量，而是缩小了较多工程量），此金额系其原告单方面统计不具备合法性。在施工过程中，被告按照双方签订的工程合同中相关规定已经支付足额的工程进度款及退还保证金合计1461余万元给原告。现工程已经基本完工，但至今未通过主管部门及相关单位的验收，双方对工程量和工程款总额也一直未进行决算。被告多次联系原告要求其按国家质量技术标准对已完成工程量中不达标不合格的各单项工程进行整改，按照双方合同之规定待主管部门验收合格后办理项目工程决算，但原告至今仍未按照要求整改到位及报送结算所需，包括竣工图纸、工程决算表在内的一系列工程结算文件，导致本工程无法进行准确的结算。因此被告要求原告提供详细的工程结算文件（包含施工中形成的补充协议、会议纪要、工程联系单、工程变更单、工程对账签证以及其他往来函件、记录等），与被告指派项的该项工作人员一起对原告实际施工的工程量进行详细计算，以最终结算的数额支付原告工程款；2.原告实际施工范围内，存在多处工程质量不合格，达不到工程验收标准。包括住建局、监理公司、德泰公司、质监站等多家主管部门和相关机构在对工程进行实地预验收勘察后，均明确表示该工程无法满足竣工验收要求。因2019年原告委派到施工现场的项目负责人申贵友发生交通事故意外去世，被告多次直接与原告以电话沟通及发函件的方式，要求原告在合理期限内针对不合格的单项工程修理或者返工，但原告均长期未履行。现被告再次要求原告对施工存在质量问题的部分进行返修，直至达到竣工验收标准；3.原告陈述被告仅支付工程款8332531元与事实完全不符。被告严格按照合同约定的工程进度支付工程款，至今共支付款项总计14611253.23元（其中约1150万元原告未开具发票），被告已向法院提交所有工程款计算清单及支付凭证（注：项目2016年开工后在未达到双方合同规定支付工程量时，因原告股东之间发生纠纷导致该项目停工，停工半个多月后被告考虑到项目停工导致的负面影响，在未达到支付条件的情况下提前支付原告实际项目负责人申贵友一百多万元用于项目重启，2017年4月25日被告向原告账户支付工程进度款300万元后，原告又违背合同相关约定挪用此资金为项目负责人申贵友偿还旧款，原告直接从其公司账户划账给第三方债权人，致使专款无法使用，并且一直拒绝给被告开具正规发票及收据，被告方多次索要无果。后续施工过程中原告方又欠付农民工工资导致工程多次停工，农民工多次上访造成严重的社会影响及矛盾，为此来凤县政府相关主管单位根据实际情况最终决定由被告直接将工程款中劳务工资直接转入专户代发）。另外原告主张退还的50万元履约保证金，被告已于2020年1月按照原告发函要求在来凤县人力资源与社会保障局及漫水乡人民政府的监督下转入来凤县漫水乡农村商业银行工资代发账户，用以代原告支付农民工工资，原告在本案中重复主张该笔费用，缺乏基本诚信。综上，被告认为，主张建设工程价款的前提是发包方和施工单位对实际工程量、工程造价、工程总价款结合施工图纸等工程结算文件进行了详细的结算。案涉工程，因原告原因导致至今无法办理工程验收及决算，非被告原因所致，因此被告愿意在人民法院的支持下，同意原告整改并验收合格、原告补开已支付工程款发票及双方实际施工量进行准确的结算后，根据合同约定，按照双方一致认可的结算金额向原告支付剩余工程款。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.原告提交的证据3即湖北大有工程咨询有限公司监理证明1份，证明了来凤县漫水乡的漫水仙居商住楼工程于2016年2月15日破土开工，2016年9月正式开工，原告所施工9#楼在2018年8月24日通过竣工验收，其它4#、5#、6#、7#、8#楼于2018年12月份全部完工，总面积15900平方米（（住房**门面107个），该工程的水、电、消防不在原告施工范围内，由被告自行负责，导致4#、5#、6#、7#、8#楼一直未验收，9#楼居民于2018年10月入住，其它4#、5#、6#、7#、8#楼的住房和门面于2019年相继开始使用；2.原告提交的证据4即工程竣工验收申请书复印件1份，证明了原告在漫水仙居商住楼所有的施工完成后，于2020年6月18日向被告提交申请，要求验收的事实；3.原告提交的证据5、6即签证资料一本及结算资料三册，证明了原告完成了施工合同中所有工程量，并由监理单位进行了监理签证及原告所有完成工程量明细和原告单方面计算的工程价款金额；4.原告提交的证据7即《来凤县漫水仙居一期工程4#-9#楼项目资料签收登记表》复印件1份，证明了被告收到了竣工申请书、工程竣工报告、结算资料签证资料的事实，缺乏竣工结算必备的竣工图纸、工程决算表等资料；5.原告提交的证据9即漫水仙居商住楼工程款明细1份，证明原告认可被告支付了工程款8332531元；6.被告提交的证据1即2020年6月收到原告的部分验收资料后，以邮寄的方式给原告发函《关于待整改维修问题》、《工作联系函》及需要补充的决算资料，证明了原告承建工程需要整改的事项及决算需要补充的资料；7.被告提交的证据3即原告要求保证金退还的相关证据及转账明细及给原告支付工程款的明细清单、收据票据复印件1份，证明了被告已经给原告支付工程款，且在来凤县资源局和漫水政府的监督下，将该笔保证金转入来凤县漫水农商行农民工工资专户，用于代发原告方欠付的农民工工资，该款项已经代发到位；8.被告提交的证据4即工程需要维修整改明细表及照片一套，证明了原告承建工程需要整改的地方。

本院经审理认定事实如下：汇绿开发公司成立于2012年3月7日，湖北省祥升建筑有限公司于2018年3月8日被湖北汇绿林业开发有限公司吸收合并，吸收后，该公司注销，其权利义务由汇绿开发公司承继，建筑业企业资质为：建筑工程施工总承包叁级。

恩***置业公司于2014年6月16日登记注册，有限责任公司，经营范围：房地产开发等，房地产开发资质4级，法定代表人韩坤泰。恩***置业来凤分公司系恩***置业公司分支机构，不具有独立法人资格。

2016年1月15日，恩***置业来凤分公司与湖北省祥升建筑有限公司就来凤县漫水仙居房屋开发工程签订了《工程承包协议书》，同年5月7日，双方就来凤县漫水仙居（一期）A3地块4#至9#楼工程再次签订了《工程承包协议书》，对工程量及价款等进行了变更，该《工程承包协议书》约定：“发包人（即甲方）：恩***置业发展有限公司来凤分公司，承包方（即乙方）：湖北省祥升建筑有限公司，按照《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》及其它有关法律、法规，遵循平等、自愿、公平和诚信的原则，结合本项目具体情况，双方达成如下协议：一、工程概况1、工程名称：来凤县漫水仙居（一期）A3地块4#至9#楼。2、工程地点：来凤县满水乡新拱桥村集镇。3、资金来源：自筹。4、建筑面积约为：15982.55㎡。5、工程总价约为：2000万；二、工程承包范围：1、施工图内所有内容（不含消防）。2、外墙涂料、墙面砖、楼地面砖、曲瓦、门窗、楼梯扶手、阳台栏杆、水电等材料品牌、规格、单价须经甲方指定、认可；三、合同工期1、计划进场开工日期：2016年8月1日，2、工程的总日历工期为18个月。四、合同价款与支付（一）合同价款及调整：1、合同总价款计算方法①按发包人提供的施工图纸及图纸答疑计算工程量，套用湖北省2013年建筑、安装、装饰、土石方、市政等专业消耗量定额，按《湖北省建筑安装工程费用定额》（2013）计算取费后再整体下浮10%，其计算公式如下：含税包干价=按“2013年定额及费用定额”的计价标准计算的总价×0.9。②内外墙涂料、墙面砖、楼面地砖、屋面瓦、门窗、楼梯扶手、阳台栏杆、水电材料品牌、规格、材料价须符合设计要求。其它材料预算价格依据施工期间来凤县材料信息价进行调差。③竣工结算时只对商砼、钢筋材料调差，材料价差部分只取综合费率8%，不再计取其它任何费用。④采用2013年清单计价方式。2、合同价款调整方法：①图纸设计范围以外的工程量增减以现场签证及设计变更资料为准据实计算。②工程结算时，图纸范围以外的工程项目单价计算方式：原投标文件已有子目标按原投标单价结算；原投标文件已有相近子目，可参考执行；原投标文件没有子目，由乙方提出单价组成，甲乙双方协商确定。③本工程甲乙对施工工期间材料价格涨跌超过±5%以外的材料价差进行调整（调整后的材料价差不取费），甲乙双方承担施工期间±5%以内的材料涨跌风险。材料价格的确定以恩施州建设管理部门下发的建设工程信息为准。3、工程量按施工图纸据实结算。（二）工程款（进度款）支付：1、双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：①基础至三层（按500/㎡元计算，含基础100//㎡）支付已完成建筑面积进度款，②四层至封顶（按400/㎡元计算）支付已完成建筑面积进度款，③砌体（按150/㎡元计算）支付已完成建筑面积进度款，④粉刷（按150/㎡元计算）支付已完成建筑面积进度款，⑤装饰装修（按100/㎡元计算）支付已完成建筑面积进度款。2、合同内所有工程的结算审计完成并经甲乙双方签字认可后，15个工作日内发包人向承包人累计支付（含前五次）的工程款达到单项工程结算价款的95%，预留合同内所有工程结算价款的5%作为质保金，质保期为二年，一年后无任何质量问题退还50%，第二年仍未出现任何质量问题退还剩余全部质保金。3、发包人有权监督承包人支付施工图内的普及型材料、工程人工费，承包人必须无条件配合。…十三、竣工结算竣工验收与结算：1、工程竣工验收合格，发包人取得《湖北省建设工程竣工验收备案证》后，承包人须在三十个日历天内提交全套完整的竣工资料和结算资料交发包人审核，并按规定程序办理结算。2、未按照工程设计图纸、施工技术规范以及发包人批准的施工组织设计及施工方案要求施工的内容及未使用双方共同认可得材料进行施工的内容。不得进入结算内容。十四、质量保修期双方根据《建设工程质量管理条例》及有关规定，约定本工程的质量保修期，质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。十五、本协议书一式三份，甲、乙方执二份，建筑公司一份具有同等法律效力。该协议书自双方签字盖章之日起生效，至乙方负责施工之上述施工项目办完工程验收交接并竣工结算后，除保修条款依然有效外，即告终止。十六、未尽事宜甲乙双方进一步协商。”

合同签订后，汇绿开发公司授权申贵友为该工程的项目经理，负责该项目4#至9#楼的承建。施工期间，恩***置业公司按照工程进度及合同约定给付工程款。其中，9#楼于2018年7月12日经过竣工验收，因其中4#至8#楼属于开发的商品房，已经依法依规对外预售，监理单位湖北大有工程咨询有限公司证明于2018年12月全部完工，为了不违约，于2019年开始向购房业主交房。申贵友于2019年6月去世。后续相关工作未有效开展。从恩***置业公司提供的工程款支付账务条据反映已支付原告工程款金额为14611258.23元，汇绿开发公司提出了异议，本院限定双方在庭审后三日内核清账务。2020年12月10日，在法庭主持下进行调解，双方经核对所支付的工程款账务，确定无异议的工程款支付金额为10798026元，有待于进一步核实的金额为3965327.23元。

2020年6月18日，汇绿开发公司向恩***置业公司来凤分公司提交《工程竣工验收申请书》、签证资料一本、结算资料三本，自己计算该工程价款总额为25806173.19元。恩***置业公司于同年7月28日给汇绿开发公司复函，要求对所建房屋存在的23个质量问题进行整改并提交竣工验收所必须的《竣工图》，然后进行竣工验收结算审计，对汇绿开发公司计算的工程款金额不予认可。

汇绿开发公司为了案涉标的依法得到执行，申请了诉前保全，本院依法裁定对来凤县漫水仙居商住楼的住房33套、门面68套进行为期2年的查封。汇绿开发公司支付了财产保全费5000元和担保保险费12800元。

恩***置业公司根据汇绿开发公司授权委托，将所缴纳的保证金用于支付农民工工资等。庭审中，汇绿开发公司撤回退还保证金1500000元的诉讼请求。

2020年12月28日，本院组织了第二次调解，双方交接了竣工验收图纸、工程结算资料等，并约定及时将汇绿开发公司提交的工程结算资料提交结算审计，以确定案涉工程总价款。双方再次核对财务支付账目后，汇绿开发公司确认被告实际支付了工程款计人民币12808942.45元，未确认被告已支付的工程款金额还有560000元。

本院认为，《中华人民共和国合同法》第八条规定“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”原被告在平等、自愿协商一致的基础上签订的来凤县漫水仙居（一期）A3地块4#至9#楼的《工程承包协议书》，没有违背法律规定的强制性效力性规定，属于合法有效的合同。原被告依法应当按照所签订的来凤县漫水仙居（一期）A3地块4#至9#楼工程《工程承包协议书》所约定的权利义务全面履行。为了不承担预售房屋业主的违约赔偿责任，汇绿开发公司已同意将该工程建设完成的房屋交付给被告所预售的业主使用。汇绿开发公司主张“确认原告对被告漫水仙居4#、5#、6#、7#、8#、9#商住房享有优先受偿权”的请求，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，在被告尚欠原告的工程款限额内享有此权利。

汇绿开发公司称该工程于2018年12月完工，也超出了合同第三条约定的18个月期限，之后并未提起书面竣工验收申请和提交法定及合同约定的竣工验收结算资料，已构成违约。被告恩***置业公司、恩***置业来凤分公司提交的证据证实其已经按照合同第四条约定的工程进度支付了相关工程款。汇绿开发公司未在本院限定的时间内核定清楚相关账务，且未提交充足的证据加以反驳和证明被告实际所欠工程款的具体金额，应承担相应不利的法律后果。

《中华人民共和国建筑法》第六十一条规定“交付竣工验收的建筑工程，必须符合规定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件。建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”汇绿开发公司在承建的工程完成后，依法应当及时依照法律的规定和合同的约定收集相关竣工验收所必备的资料提交给被告。恩***置业发展有限公司依法应当按照合同约定及时组织相关部门进行竣工验收、结算审计。但在本案庭审终结时，汇绿开发公司没有按照法律规定和双方合同第四条第（二）款第2项、第十三条等约定就所承建的仍存在质量问题的工程进行整改，也未提交竣工验收所必须的“竣工图、工程保修书”等资料给恩***置业公司或恩***置业来凤分公司，以供其组织竣工验收和结算审计。因为汇绿开发公司自身存在违约过错，其为了规避自己的法定及合同约定的义务，主张适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第十三条的规定与本案的事实及相关建筑法律不符，故其请求本院依法不予支持。因汇绿开发公司未向被告提交完整的竣工验收资料，该工程尚未按照合同约定竣工验收和结算审计，汇绿开发公司单方计算的工程款数额与双方合同的约定有较大出入，也未被被告认可。所以恩***置业公司、恩***置业来凤分公司所欠汇绿开发公司工程款数额仍然不明确具体，还有待于双方此后依法结算审计才能明确具体金额。因此，汇绿开发公司主张“被告恩***置业公司、恩***置业来凤分公司支付工程款17473642.19元，并从2019年1月1日起，按照月息2分承担延期支付违约责任”的诉求与客观事实不符且缺乏充足的证据支持，应承担举证不力的证明责任。被告主张未经竣工验收结算和原告辩称被告所欠工程款金额不实的理由成立。原告在庭审中撤回要求被告退还保证金1500000元的诉讼请求，符合法律规定，本院依法予以准许。

依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、第二百八十一条、第二百八十六条，《中华人民共和国建筑法》第六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条、第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：

一、原告湖北汇绿林业开发有限公司在被告恩***置业发展有限公司、恩***置业发展有限公司来凤分公司尚欠的工程款限额内（以双方结算后的欠款金额为准）对被告漫水仙居4#、5#、6#、7#、8#、9#同等价款的商住房享有优先受偿权。

二、驳回原告湖北汇绿林业开发有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费126642元，因依法适用简易程序审理减半收取63321元，由原告汇绿开发公司自负53321元，被告恩***置业发展有限公司、恩***置业发展有限公司来凤分公司各负担10000元。财产保全费5000元由被告恩***置业发展有限公司、恩***置业发展有限公司来凤分公司负担。因依法保全提供担保系原告自身的义务，担保保险费12800元，由湖北汇绿林业开发有限公司自行承担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于恩施土家族苗族自治州中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第（一）款的规定，预交上诉案件受理费，款汇至收款人：湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院，开户银行：中国农业银行恩施开发区支行，账号：17×××04（特别提示：用途栏务必注明系某某上诉案诉讼费并将汇款凭证及联系电话提交本院或邮寄至恩施州中级人民法院立案一庭）。上诉人在上诉期届满后七日内仍未预交上诉费用的，按自动撤回上诉处理。

审判员　　吴汉和

二〇二〇年十二月二十九日

书记员　　张　媛