某某与兰陵县水利建筑安装公司、某某建设工程合同纠纷一审民事判决书

山东省费县人民法院

民 事 判 决 书

（2020）鲁1325民初4603号

原告：***，男，1964年7月9日出生，汉族，居民，住费县。

委托诉讼代理人：朱晨，山东义超律师事务所律师。

被告：兰陵县水利建筑安装公司，住所地：临沂市兰陵县磨山镇黄埔寺229省道与005县道交汇处，统一社会信用代码：91371324495236540G。

法定代表人：赵现富，经理。

被告：***，男，1977年6月27日出生，汉族，居民，住费县。

二被告委托诉讼代理人：桑印章，山东钟罗律师事务所律师。

原告***与被告兰陵县水利建筑安装公司、***建设工程合同纠纷一案，本院于2020年8月25日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人朱晨，被告***、被告兰陵县水利建筑安装公司、***委托诉讼代理人桑印章到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告支付拖欠工程款152800元及利息（利率按银行同期贷款利率计算自欠款之日起计付至全部付清之日止）；2、由被告承担诉讼费。事实与理由：2017年11月23日，被告中标承包了费县2017年小型水库除险加固工程，被告中标后将其中的上河水库标段工程转包给原告，由原告实际施工。现工程完工验收合格后，被告一直未支付全部工程款，此笔款项经原告多次催要，被告至今未付。为维护原告的合法权益，特向法院提起诉讼，请法院依法予以支持。

兰陵县水利建筑安装公司辩称，原告诉被告兰陵县水利建筑安装公司于法无据，请求法庭查清事实，依法驳回起诉。被告兰陵县水利建筑安装公司不认识原告，当时我公司将工程转包给被告***，对于***是否将工程转包给***，我公司不知情。未经公司同意，***擅自转包，因此产生的法律后果应由***承担，我公司不予承担。我公司至今未与发包方费县水利局进行结算，只是拨付了部分工程款，且拨付的工程款已全部支付给***。根据与***承包合同第四条规定，我公司并不违约，不应承担任何违约责任。综上，请求贵院查清事实后，依法驳回原告对我公司的诉讼请求。

***辩称，原告诉被告***与事实不符，***不但已将工程款全部支付给原告，还支超了67505.21元，***保留另行起诉的权利，要求***返还支超的工程款。第一、***将工程转包给***以后，先后向***支付现金280000元，并且***还有预借的330000元，当时双方在借钱时约定月息1.5分，且约定***应支付给实际到账数额的4%，而***承包工程的兰陵公司的管理费及税费由***承担，这有证人窦某及我方提供的证据一证实，经过被告***计算，最终涉案工程，被告共多支付原告67505.21元。由于原告起诉被告***两个案件，其中原告起诉***、山东国安建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，已于2020年9月21日开庭审理，案号（2020）鲁1325民初4605号，在开庭过程中，我方申请证人窦某出庭作证，出庭作证笔录证明本案包含的事实，现申请法庭调取该证人出庭笔录。综上，原告要求被告支付拖欠工程款，于法无据，请求贵院依法查清事实，依法驳回起诉。

经审理查明，2017年11月23日，兰陵县水利建筑安装公司中标费县小型水库除险加固工程建设管理处发包的2017年费县小型水库除险加固工程，双方签订《工程施工合同协议书》，约定：签约合同价2213183元；工程进度付款（1）根据实际工程完成进度付款；（2）工程完工验收合格、结算评审完后支付实际完成工程价款的97%，剩余3%作为质保金，竣工验收一年后工程无质量问题一次性无息付清。后，兰陵县水利建筑安装有限公司将中标的费县2017年小型水库除险加固工程（新庄镇上河水库）承包给***。庭审中，兰陵县水利建筑安装有限公司提交其作为甲方与***作为乙方签订《工程承包合同书》予以证实，合同书约定：甲方将中标的费县2017年小型水库除险加固工程（新庄镇上河水库）承包给乙方；乙方应支付给甲方工程结算价20%的管理费用。并由乙方承担全部税费（按国家税率缴纳9%增值税、2%企业所得税）合计为11%税费。提供材料专票可抵扣进项税；工程结算价以费县水利局最终结算为准。待费县水利局拨付给我公司工程款后，扣除以上所有费用。七个工作日支付给乙方。乙方不得以任何理由拖欠农民工工资及各项材料费用。该《工程承包合同书》载明签订日期为2017年10月12日。

2019年1月27日，***、***对上河、小龙山、塔山林场、干石口子四个小型河坝进行加固整修项目达成协议，并签订《协议书》，约定：工程由***负责承包结算等一切外部事务，由***进行现场施工整理；结算款由***自公司结算，除公司应扣款项外的一切资金全部支付给***，***应付给***工程管理费，按实际到账金额的4%，至工程款全部结算完毕付清；***因工程方面产生的外部费用另行计算，全由结算款扣付。公司结算完毕后，***应在七日内全部付给***，***不得以任何理由拖欠农民工工资及各种材料费用。协议签订后，***按协议约定进行施工。

诉讼中，***、***均认可双方于2020年1月15日在***家中就涉案工程进行结算，并由窦某执笔书写结算清单。***提交结算清单两页，证实涉案上河标段工程造价500000元，***已支付347200元。***提交结算清单四页，证实其不拖欠***工程款。***提交的结算清单与***提交的结算清单第一页、第四页内容基本一致，不同之处在于***提交结算清单第一页右上方书写“此单为暂定，年后可双方重计”，***认可该书写内容。就涉案工程是否结算，兰陵县水利建筑安装公司、***均主张现因管理房漏水存在质量问题，费县小型水库除险加固工程建设管理处至今未将全部工程款支付给兰陵县水利建筑安装公司，兰陵县水利建筑安装公司就涉案工程已支付给***166839.23元。

另查明，***已就涉案工程总标的委托第三方审计机构进行审计，审计工作尚未完成。

上述事实，主要根据当事人陈述、庭审查证事实、《工程施工合同协议书》、《工程承包合同书》、《协议书》及结算清单等证据予以证实，并在卷佐证。

本院认为，本案系原告追索工程款引起的纠纷，案由为建设工程合同纠纷。原告***主张根据其提供的结算清单证实涉案工程造价500000元，被告***已支付347200元，尚欠工程款152800元，被告***不予认可。根据被告***提供的结算清单，原告***提交的证据清单并不完整，同时被告***提交的清单第一页右上方书写“此单为暂定，年后可双方重计”，且***对该内容予以认可，根据现有证据不足以认定被告***尚欠原告***工程款152800元。现原告***已就涉案工程总标的委托第三方审计机构进行审计，审计工作尚未完成，被告***是否拖欠原告***工程款及拖欠数额尚不能确定。《中华人民共和国民法通则》第六十二条规定：民事法律行为可以附条件，附条件的民事法律行为在符合所附条件时生效。《中华人民共和国合同法》第四十五条第一款规定：当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。本案中，被告***、原告***签订的《协议书》约定“结算款由***自公司结算，除公司应扣款项外的一切资金全部支付给原告***，原告***应付给***工程管理费，按实际到账金额的4%，致工程款全部结算完毕付清。”被告***支付原告***工程款的条件是被告***与被告兰陵县水利建筑安装公司结算并扣除工地应扣款项后。现被告***与被告兰陵县水利建筑安装公司尚未进行结算，即附条件支付工程款的条件尚不成就。综上，对原告***要求二被告支付工程款152800元及利息的诉讼请求，本院不予支持，其可待付款条件成就后，另行主张权利。

据此，依照《中华人民共和国民法通则》第六十二条，《中华人民共和国合同法》第四十五条、第六十条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：

驳回原告***的诉讼请求。

案件受理费3356元，减半收取1678元，由原告***负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省临沂市中级人民法院。

审判员　　孙传海

二〇二〇年十月二十日

书记员　　霍宝霞