董梁与南通佳逸房屋征收服务有限公司、***等不当得利纠纷二审民事判决书

江苏省南通市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）苏06民终4108号

上诉人（原审原告）：董梁，男，1971年3月5日生，汉族，住南通市通州区。

被上诉人（原审被告）：南通佳逸房屋征收服务有限公司。住所地南通高新区。

法定代表人：倪凯华，经理。

被上诉人（原审被告）：***，男，1968年8月2日生，汉族，住南通市崇川区。

两被上诉人共同委托诉讼代理人：曹建中，江苏金平川律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：张祥进，男，1982年11月5日生，汉族，住安徽省马鞍山市雨山区。

上诉人董梁因与被上诉人南通佳逸房屋征收服务有限公司（以下简称佳逸公司）、***、张祥进不当得利纠纷一案，不服南通市通州区人民法院（2017）苏0612民初8556号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

董梁上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：张祥进凭借手中权利以帮助解决修房费为借口向上诉人敲诈勒索，结果修房费没有解决，张祥进以种种借口拖延，原审故意偏袒被上诉人一方，一审认定事实错误，侵犯了上诉人的合法权利，请求二审予以改判。

被上诉人佳逸公司、***辩称，请求二审驳回上诉，维持原判。

被上诉人张祥进二审庭审中，其未能到庭答辩和陈述其意见。

董梁向一审法院起诉请求：判令被告立即赔偿原告的被索要财产损失2700元及追讨被索要财物过程中的误工费、通讯费1500元。

一审法院认定事实：2015年1月16日，原告董梁与南通市通州区金沙街道办事处就拖拉机站周边地块征收补偿安置事宜签订房屋征收补偿协议，被告佳逸公司作为协议征收实施单位盖章，并由他人签名“***”。

2015年7月26日，原告董梁在金沙镇朝阳桥拆迁办向南通市通州区公安局城北派出所报警称自家在拆迁过程中送给拆迁工作人员小张（被告张祥进）几条香烟，民警到场了解，小张已不在该单位，后原告董梁与对方联系自行协商处理。

2015年9月21日，原告董梁到通州区信访局信访登记，反映“其92年进金麒机械厂工作，住在老拖拉机站宿舍，08年房屋维修用去7千多元，今年拆迁时拆迁公司张祥进向其索要中华烟6条，承诺补偿款加价，但至今不能兑现。要求：1、退回张祥进索要的物品折价3000元；2、补旧房维修款5000元；3、享受今年5月1日前签字奖励金5000元。”南通市通州区金沙街道办事处受理后，于2015年11月16日向原告董梁出具书面答复意见如下：“关于张祥进退回索要物品的问题，经了解，张祥进索要物品属个人行为，金沙街道与拆迁公司均不知情，且张祥进已于2015年春节前离开拆迁公司。你曾多次报警处理该问题，城北派出所也已出警，该问题应由派出所调查处理。关于补偿旧房维修款和奖励金的问题，经调查，你户拆迁时，已根据相关拆迁政策补偿到位，也领取了奖励金，并且你户已签订《房屋拆迁协议》，你对拆迁补偿有异议，可向人民法院提起诉讼。”后原告董梁继续向有关部门申诉、信访，但未有结果。

2016年11月15日，原告董梁以张祥进、南通国华房屋征收服务有限公司为被告，向一审起诉。一审受理后，经过两次庭审，原告将南通国华房屋征收服务有限公司变更为南通佳逸房产征收服务有限公司。2017年10月27日开庭时，因董梁经传票传唤无正当理由未到庭，一审依法裁定原告董梁按撤诉处理。现原告董梁再次诉来一审。

另查明，南通国华房屋征收服务有限公司的法定代表人为本案的被告***。

一审认为，没有合法依据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还给受损失的人。不当得利的前提应是在没有合法的事实依据下获得的利益。结合本案，被告张祥进是否获得利益即中华烟6条，原告董梁仅提供了其与手机号码为137××××3789的通话录音及短信记录，无其他证据予以佐证，且被告张祥进未到庭，无法核实该手机号码系被告张祥进本人使用，亦无法核实案涉通话录音及短信记录系被告张祥进本人所为。退一步说，即使被告张祥进向原告董梁索要中华烟6条属实，一方面，该行为系被告张祥进的个人行为，不属于征迁工作人员的职权范围，不构成职务行为，被告***及佳逸公司不承担责任；另一方面，原告董梁送礼是为了达到非法目的，即补偿款加价，该行为亦不应受到法律保护。综上，原告的主张缺乏事实和法律依据，一审不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告董梁的全部诉讼请求。案件受理费50元、公告费690元，合计740元，由原告董梁负担。

本院经审理查明，一审法院查明的基本事实正确，本院予以确认。

本院认为，主张不当得利的一方，应就不当得利的构成承担相应的举证责任。现上诉人仅提供了通话录音及短信记录，无其他充分证据予以佐证。董梁并没有就通话录音及短信记录系张祥进本人所作出进行充分举证。即使上诉人被索要属实，该行为亦是非法行为，董梁不能通过民事诉讼方式主张返还，而应通过其他合法途径予以解决。此外，该行为亦不能构成职务行为，***及佳逸公司亦不能就张祥进的行为承担连带或替代责任。综上，在上诉人举证不能的情况下，原审对上诉人关于返还财物损失的诉讼请求不予支持并无不当。至于上诉人提出的误工费和通讯费，并不属于返还不当得利的范畴。综上，上诉人的上诉理由均不能成立，原审判决认定基本事实清楚，实体结果并无不当,本院依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人董梁负担。

本判决为终审判决。

审判长　杨　盛

审判员　季建波

审判员　罗　勇

二〇一九年一月十四日

书记员　陈　宁