某某与中移建设有限公司某某分公司、松原市中康通信工程有限公司、某某、某某、某某建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

**省**县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）吉0723民初2543号 原告：王淑琴，女，1960年4月7日出生，汉族，现住**省梨树县。 委托诉讼代理人：***，******事务所律师。 被告：中移建设有限公司**分公司，现住**省长春市高新区。 负责人：**，总经理。 委托诉讼代理人：**，中移建设有限公司**分公司松原建设部项目部主任。 委托诉讼代理人：***，**东镇律师事务所律师。 被告：松原市中康通信工程有限公司，现住松原市前**。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，松原市中康通信工程有限公司副总经理。 被告：***，男，1971年2月15日出生，汉族，住黑龙江省哈尔滨市南岗区。 被告：**，男，1983年3月4日出生，汉族，住**省**县。 被告：***，男，1983年3月4日出生，汉族，住黑龙江省双城市。 原告王淑琴与被告中移建设有限公司**分公司、松原市中康通信工程有限公司、***、**、***建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年9月23日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告王淑琴及其委托诉讼代理人***、被告中移建设有限公司**分公司及其委托诉讼代理人**、***、被告松原市中康通信工程有限公司其委托诉讼代理人***到庭参加诉讼，被告***、**、***经依法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 王淑琴向本院提出诉讼请求：请求人民法院依法判决被告***、**给付工程款人民币250819.96元，并自2017年8月1日起按照同期银行贷款利率给付利息。合计270819.96元。被告中移建设有限公司古林分公司、被告松原市中康通信工程有限公司在欠付的工程款范围内承担连带给付义务。事实和理由：2017年3月左右，王淑琴经**介绍，以实际施工人的名义参与了八个工程的施工.,施工时间是2017年4月-2017年8月，施工地点**,施工项目名称分别是1.2017年松原地区**县**镇北邮局家属楼；2.老烟草家属区；3.四中家属区；4.邮局模块局东北住宅区；5.少年***房区；6.万通公司住宅区；7.盐业北；8.中宇超市后平房家庭宽带AD光改接入八个工程。中移建设有限公司**分公司是上述涉案八个工程的发包方,松原市中康通信工程有限公司是承包方。***、**是以上八个工程的违法分包方。原告是工程的实际施工人。上述8个工程，总工程款人民币316106.96元。工程竣工后，经验收合格，八个工程已经投入使用。但是施工至今原告仅得到***转给原告的65287元工程款，余款至今没有结算。综上，被告***、**负有给付义务,被告中移建设有限公司**分公司作为发包方在欠付工程款范围内负有给付义务，松原市中康通信工程有限公司作为承包方,签订承包合同后违法进行分包,应承担连带给付义务。为维护原告合法权益，故诉至人民法院依法判决。 中移建设有限公司**分公司辩称，1.原告主张的316106.96元的工程价款，没有事实和法律依据，答辩人是从中移通信公司承包的案涉工程，承包时总承包价款是316106.96元，该工程价款是未经审定的工程价款，审定之后确定的工程价款是300532.01元，后答辩人将该工程发包给松原市中康通信工程有限公司，合同约定答辩人预留总工程价款的百分之二十五作为税费、管理费、竣工资料和审计费，同时**与***所签订的合同约定不明，**给原告的授权没有明确约定工程价款，故不论是答辩人还是松原市中康通信工程有限公司都不可能超出审定之后确定的工程价款及未扣除应得的管理费及利润和税款情况下给付工程款，所以原告主张316106.96元的工程价款没有事实依据；2.松原市中康通信工程有限公司将案涉工程的劳务部分分包而非违法进行分包，符合国家法律规定，即使二被告之间有约定不允许分包劳务部分，那也只是二被告之间的约定，不是法律的强制性约定，本案应追加***为被告参加诉讼；3.答辩人将工程的劳务部分发包给了松原市中康通信工程有限公司，原告王淑琴不是合同的相对人，答辩人没有向原告王淑琴支付工程款的义务；4.答辩人已将案涉工程的全部工程款支付给了松原市中康通信工程有限公司，答辩人不欠松原市中康通信工程有限公司的工程款，故本案答辩人不应该承担给付责任。 松原市中康通信工程有限公司辩称，2017年4月答辩人和中移建设有限公司**分公司签订了合同，总工程款是316106.96元，审定金额是300532.01元，该款项有中移建设有限公司**分公司的百分之二十五的管理费和费用，审定金额是含税价格，当年的营业税是百分之十一，企业所得税和公司费用是百分之六，一共是百分之十七，审计费和资料费每一个项目是1000元钱，第一笔付款132847.09元，按照审定金额之后答辩人对此工程应该还支付54560.54元，正常该笔款项应该在2018年到答辩人，因为本案现在涉及争议，所以现在钱还在答辩人处，第一笔132847元已经结算给***了。同时答辩人雇佣的是劳务，**和***对原告的授权和合同，答辩人一律不予认可，答辩人和***有劳务关系。 ***、**、***未到庭应诉，亦未提出答辩意见。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.本案合同价款应是多少并由谁承担给付责任。关于此事实，原告提交移动杆路合同一份（发包方是***，承包方是**），2017年4月14日授权委托书一份（**授权王淑琴负责移动杆路的全权施工），2017年6月26日授权委托书一份（***授权给王淑琴的施工授权），这三份证据证明原告王淑琴施工项目的来源，在2017年3月份***包给**，4月份**包给王淑琴，最后***签订的授权委托书确定包给原告；提交八份订单协议，证明是工程是由中移建设有限公司**分公司承包给松原市中康通信工程有限公司的，这八份合同对应的是原告诉状中提到的八个区块，在这份合同的第七条第四项中明确约定了这个工程是不允许分包或委托给第三方的，松原市中康通信工程有限公司是存在过错的；提交（2019）吉0723民初981号庭审笔录中**承认是他将工程包给了本案原告王淑琴，证明起诉**的事实依据；提交***付款申请单一份和付款变更申请一份(该付款申请单合付款变更申请是另案被告中移建设有限公司**分公司提交的证据)，证明***的身份信息，和中移建设有限公司**分公司付款并不是直接支付给松原市中康通信工程有限公司而是转给***个人。被告中移建设有限公司**分公司对移动杆路合同和授权委托书的真实性，合法性和关联性均有异议，因为松原市中康通信工程有限公司未将工程承包给***，被告是对松原市中康通信工程有限公司进行结算工程款，至于***是如何发包给**，**又是如何授权给王淑琴的不清楚，当时也没有通知被告，松原市中康通信工程有限公司也没有通知被告，对原告提交的这两份证据不予认可；对八份订单协议的真实性没有异议，对其要证明的问题有异议，因为无论是被告与松原市中康通信工程有限公司签订的合同怎么约定，那是被告与松原市中康通信工程有限公司之间的法律关系，被告可以向松原市中康通信工程有限公司主张其违反约定的责任，也可以与松原市中康通信工程有限公司就该事件进行协调沟通，所以对原告所说松原市中康通信工程有限公司是否有过错和向原告主张工程款之间没有法律上的关系，同时该证据恰恰证明了被告将工程劳务部分发包给了松原市中康通信工程有限公司，所以被告是对松原市中康通信工程有限公司进行结算工程款；对庭审笔录的真实性没有异议，但认为**是从谁的手里承包的该工程被告不清楚，也从未有人向被告声明该工程已经由**承包了，即使是**发包给了王淑琴，那么他们所预定的工程价款对被告也不发生法律约束力，因为原合同和松原市中康通信工程有限公司签订的合同中从未有200公里的相关内容，也没有每公里7000元的价格发包的事项，所以对**和王淑琴之间的约定中移建设公司不予认可；对付款申请单和付款变更申请的真实性需要回去核实。被告松原市中康通信工程有限公司对移动杆路合同和授权委托书的真实性有异议，被告不认识***和**是谁，他们签订的合同和出具的授权委托书不清楚和被告公司无关；对八份订单协议均没有异议，但认为被告并不是分包是雇的劳务；对庭审笔录，被告不认识**，对该份证据不予质证。被告中移建设有限公司**分公司提交全省新建有线家宽施工服务公开招标项目框架合同、光改接入工程施工订单合同，证明中移建设有限公司**分公司从中国移动通信集团**有限公司松原分公司承包来案涉八个工程又将其劳务部分发包给松原市中康通信工程有限公司，工程价款是316106.96元，最后的审定价是300532.01元。该审定价款是包含本公司的管理费和利润百分之二十五，所以本公司只能在欠付的范围内承担责任；提交资质证书一份，证明中移建设有限公司**分公司是有资质的；提交七个项目的审核报告单，证明审核之后确定的最终工程款项为278143.68元；提交松原市中康通信工程有限公司证明明细一份，证明中移建设有限公司**分公司给松原市中康通信工程有限公司账目支付了113505元，还剩尾款为62667.96元；提交证据一份（北邮局家属楼项目）结算审核表一份，证明审定后结算金额。原告对全省新建有线家宽施工服务公开招标项目框架合同、光改接入工程施工订单合同的真实性没有异议，对证明问题有异议，认为劳务发包合同仅能证明与松原市中康通信工程有限公司之间存在劳务工程发包关系，不能证明与其他公司的承包合同关系，在没有提供这份工程来源的情况下，不能够证明中移建设有限公司**分公司本身没有过错，在合同的第七条第四项中已经约定了作为承包方不能分包和委托给第三方，但是在实际施工过程中，中移建设有限公司**分公司在现场有项目经理进行监工的，项目经理明知道施工方不是***也不是松原市中康通信工程有限公司；对资质证书认为起诉的被告是中移建设有限公司**分公司，而被告提交的是中移建设有限公司的资质证书，并不是被告的资质证书；对项目审核报告单的真实性没有异议，对与本案的关联性有异议，原告起诉的是八个区块，被告提交的是七个区块的审核报告，该审核报告和本案没有任何关联，被告是发包方且自身也是承包方，应当出示的是承包合同和发包合同，合同中的价款是双方权利义务关系结算的依据，而不是通过审核报告来确定工程价款，且审核报告依据的是中国移动通信集团**有限公司松原分公司和铁通工程建设有限公司**分公司直接签订的工程发包合同，不是资质证明中的中移建设有限公司的合同；对松原市中康通信工程有限公司证明明细的真实性有异议，认为松原市中康通信工程有限公司是本案被告，其对是否收到中移建设有限公司**分公司给付的款项和未付款项是有举证责任的，应当通过银行转账记录进行确认，而不是出证明，通过证明来解释收到金额和欠付款项，原告认为本身该证明没有任何事实根据；对（北邮局家属楼项目）结算审核表一份没有异议。被告松原市中康通信工程有限公司对八份合同的真实性没有异议，证明问题也没有异议。被告松原市中康通信工程有限公司提交项目工程施工任务单。原告对该证据没有意见。被告中移建设有限公司**分公司对该证据真实性没有异议，认为能证明***是松原市中康通信工程有限公司职员，是施工负责人。经审理查明，涉案八个工程是中国移动**公司家庭宽带接入工程，该工程的建设方是中国移动通信集团**有限公司白城分公司和松原公司，2017年签订施工订单合同时承包方是铁通工程建设有限公司**分公司，2018年结算审核时施工单位是中移建设有限公司**分公司，在上述工程建设中，被告中移建设有限公司**分公司又将施工劳务部分转包给第二被告松原市中康通信工程有限公司。通过被告方提交的且原告对其真实性无异议的光改接入工程施工订单合同证据可认定，本案的发包方是中国移动通信集团**有限公司，而非中移建设有限公司**分公司，中移建设有限公司**分公司虽将施工劳务部分又转包给松原市中康通信工程有限公司，但中移建设有限公司**分公司作为承建方与原告之间不存在合同关系，故本案中移建设有限公司**分公司在既不是发包人又不是合同相对方的情况下，对原告不承担给付工程款的责任。结合庭审中各方当事人的陈述和提交的证据可认定，松原市中康通信工程有限公司委派***作为施工负责人，施工队长，由其组织人员具体施工，本案原告虽通过与**和***签订合同取得该工程，但在实际履行时，原告根据施工进度和工程量直接同被告进行的结算，而非被告**和***，被告松原市中康通信工程有限公司在明知施工人是原告情形下，也根据原告的施工进度和工程量进行结算后由施工负责人***向原告进行了劳务款的给付，二者之间已形成了事实的合同关系。而被告***在该工程施工中履行的是职务行为，故其行为产生的法律后果应由松原市中康通信工程有限公司承担。对于合同价款问题，原告提交的移动杆路合同中约定200公里内，每公里7000元，按实际发生量计算。而订单合同中的价格是中移建设有限公司**分公司和发包方订立合同的预算价格，而非原告与松原市中康通信工程有限公司的合同价格，原告未能提交实际工程量结算证据，也未能提供其他能证明其工程款的数额。其合同价款应按被告提供的该工程结算审核报告中确定的价格扣除被告自认的应缴纳的税费后的数额计算，计300532.01元-300532.01*25%=225399.01元。故剩余未给付的价款为225399.01元-65287元=160112.01元。2.关于利息问题。通过庭审查明，涉案的八个施工项目均已由原告完成，被告方已向建设方交付工作成果并验收进行了工程结算。但原告未能提供竣工结算和实际交付日期的证据。通过原告提交的***付款申请单和付款变更申请(另案被告中移建设有限公司**分公司提交的证据)，可确定被告中移建设有限公司**分公司是在2018年1月15日将部分工程款给付松原市中康通信工程有限公司的项目负责人***。且庭审中被告松原市中康通信工程有限公司也承认原告去结算后，就将款项通过***给付原告，同时考虑到本案原告提供的是劳务，故利息起算的时间应以2018年1月15日为宜。即从2018年1月15日起至2019年8月19日之前按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，从2019年8月20日至给付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息。 本院认为，涉案工程是中国移动**公司家庭宽带接入工程，该工程的建设方是中国移动通信集团**有限公司白城分公司和松原公司，中移建设有限公司**分公司作为承包方又将工程施工劳务部分转包给第二被告松原市中康通信工程有限公司。故本案的发包方是中国移动通信集团**有限公司，而非中移建设有限公司**分公司，中移建设有限公司**分公司虽将部分工程又转包给松原市中康通信工程有限公司，但中移建设有限公司**分公司作为承包方与原告之间不存在合同关系，本案中移建设有限公司**分公司既不是发包人又不是合同相对方，故不应承担给付原告工程款的责任。本案原告虽通过与**和***签订合同取得该工程，但在实际履行时，原告与被告松原市中康通信工程有限公司之间已形成了事实的合同关系。而被告***在该工程施工中履行的是职务行为，其行为产生的法律后果应由松原市中康通信工程有限公司承担。故原告被告给付工程款的诉讼请求，应由被告松原市中康通信工程有限公司承担。原告请求的被告给付利息的诉讼请求，该利息在性质上属于法定孳息，与合同价款具有附属性，应从实际结算之日，即从2018年1月15日起至2019年8月19日之前按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，从2019年8月20日起至给付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息。 综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十条，《中华人民共和国合同法》第十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下： 一、被告松原市中康通信工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告王淑琴支付工程款160112.01元（以160112.01元为基数，从2018年1月15日起至2019年8月19日之前按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，从2019年8月20日起至给付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息）； 二、驳回原告其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费5362元，由被告松原市中康通信工程有限公司承担3164元，原告王淑琴承担2198元。公告费560元，由被告松原市中康通信工程有限公司承担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于**省松原市中级人民法院。 审　判　员　　*** 人民陪审员　　*** 人民陪审员　　*** 二〇二〇年十月二十九日 书　记　员　　桑　林