江西中南建设工程集团公司、江西富盈置业有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江西省吉安市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）赣08民终95号

上诉人（原审被告）：江西中南建设工程集团公司，住所地江西省南昌市南昌县迎宾中大道319号，统一社会信用代码91360100158627516E。

法定代表人:龚小平，总经理。

委托诉讼代理人：李乐庆，北京大成（南昌）律师事务所律师。

上诉人（原审原告）：江西富盈置业有限公司，住所地江西省吉安市遂川县泉江镇工农兵大道38号，统一社会信用代码913608276749704174。

法定代表人:厉建庆，总经理。

委托诉讼代理人:梁远明，江西映山红律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1979年8月13日生，汉族，住湖北省麻城市。

上诉人江西中南建设工程集团公司（以下简称中南公司）、上诉人江西富盈置业有限公司（以下简称富盈公司）因与被上诉人***建设工程施工合同纠纷一案，不服万安县人民法院（2020）赣0828民初944号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年1月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理，上诉人中南公司委托诉讼代理人李乐庆，上诉人富盈公司委托诉讼代理人梁远明，被上诉人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

中南公司上诉请求：1.请求依法撤销一审判决，改判驳回富盈公司的全部诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用、鉴定费均由富盈公司承担。事实与理由:一、一审法院认定案涉工程没有超过保修期限，属于认定事实错误，应当予以纠正。根据《房屋建筑工程和市政基础设施施工工程竣工验收备案表》，案涉工程于2016年8月竣工验收合格，江西省润邦工程技术研究有限公司作出的《“万福广场项目”技术鉴定意见书》也明确案涉工程的竣工验收合格的时间为2016年8月。本案一审立案的时间是2020年7月3日，距竣工验收合格的时间长达4年之久，已经远超过了保修期限。此外，由于防水工程系富盈公司自行委托第三方进行施工，如果因防水工程产生的质量问题，与中南公司无关，富盈公司应当向第三方主张质量维修责任。二、即使案涉工程还处于质保期内，江西省润邦工程技术研究有限公司作出的《“万福广场项目”技术鉴定意见书》也错误的划分了地下室质量问题修复责任的承担主体和比例，恳请二审法院予以纠正。中南公司集团施工的工程经过了竣工验收合格，案涉工程之所以存在质量问题是由于富盈公司自行委托第三方施工，并且防水工程均系由第三方施工。同时，地下室负一层为超市并进行了二次装修施工，二次装修如果存在施工问题，也会造成渗漏。因此，通过本案的鉴定，根本无法证明是由于中南公司施工的问题导致地下室出现渗漏的情况，江西省润邦工程技术研究有限公司据此推定中南公司承担50％的修复责任没有充分的事实和证据予以支持，从而导致一审法院据此作出错误的判决。三、一审法院判决中南公司承担工程修复费用属于认定事实错误，恳请二审法院予以纠正。1.根据中南公司提交的万安县人民法院作出的(2019)赣0828民初492号民事判决书第9页事实认定部分载明的内容:“后浇带外墙砖保护墙、地下室部分隔墙、地下室临街面商铺外墙墙体、地下室找平层、防水层、干挂面砖外墙等工程系富盈公司组织施工并支付费用”，并且该判决也未将前述施工内容列入中南公司已完工程总造价中。根据权利义务对等原则，中南公司不应当对富盈公司自行组织施工工程的质量问题承担维修责任。2.即使根据鉴定意见的内容:“地下室渗漏原因是防水项目未按设计要求进行防水处理，即整体防水工程不达标，依法应重新按照设计要求做防水”。那么，结合第一点上诉意见，由于案涉项目地下室的防水层并非中南公司施工，因防水问题导致的质量问题需要进行修复，修复主体以及修复的费用也应当由富盈公司或者富盈公司组织施工的施工方承担，与中南公司无关。综上所述，中南公司施工的工程已经超过了保修期限，即使存在质量问题，中南公司也没有义务进行维修。此外，即使没有超过保修期，江西省润邦工程技术研究有限公司作出的《“万福广场项目”技术鉴定意见书》也错误划分地下室质量问题修复责任的承担主体和比例，一审法院在查清楚了案涉工程质量问题的原因及责任主体后，仍罔顾有质量问题的工程并非中南公司施工的基本事实，错误地判中南公司承担50％的修复费用。请二审法院依法纠正一审法院的错误判决，支持中南公司的全部上诉请求。

富盈公司辩称，一审对于质量、修复费用的判决认定事实清楚，适用法律正确，中南公司的上诉请求不能成立，理由如下：1.竣工验收的合格时间应当以主管部门最后批准登记备案时间为准，是2018年3月9日。质保期限应当从该日期计算而且防水质保期是五年，所以中南公司的第一点上诉理由不能成立。2.关于修复责任的认定和分配，一审法院根据双方的实际施工状况判决双方各承担百分之五十的责任符合事实和法律规定，请法庭依法驳回中南公司上诉请求。

***述称，我们做的是主体，地下负二层防水、维修方面不是我们做的，我们不应该承担。工期我们开工日期是2014年11月28日，应该按开工日期为准，不存在我们延误工期，部分附属工程是甲方自行承建，绿化、消防、水电、墙面等所有附属工程都是甲方自行承建，自己拖延工期未验收合格。还有一审判决赔偿费用不知道怎么计算的。

富盈公司上诉请求：1.依法判决撤销一审判决第二项，并改判为中南公司、***承担主体封顶工程延期竣工违约金1382400元，承担竣工验收延期违约金1177600元；2.本案一审、二审诉讼费用、鉴定费由中南公司、***承担。事实与理由：一审判決认定事实部分错误，应依法判决撤销一审判决第二项，并改判为中南公司、***承担主体封顶工程延期竣工违约金1382400元，承担竣工验收延期违约金117700元。一、关于本案的主体封顶的时间及竣工时间，根据主管部门的验收报告，可以充分反映主体封顶验收的时间为2017年12月9日，竣工验收的时间为2018年的3月5日。而根据补充合同约定的时间，主体封顶时间应为2015年7月27日，工期截止日应为2016年2月26日，因此中南公司、***施工逾期违约时间分别为864天、736天。2014年11月18日《补充协议》第五条约定“外包工程约定及取费:土方开挖、基坑支护、桩基、铝合金、入户、水电安装(含消防)等项目富盈公司(甲方)可另行分包，若另行分包纳入中南公司(乙方)管理，施工方向乙方缴工程款2％作为配合费”。中南公司、***在一审中已有部分水电安装、入户门工程另行分包造成工期延期不是事实与法定抗辩理由，首先分包工程根据合同约定由中南公司、***纳入管理、且收取管理费，即工期也应纳入其管理范畴;即使分包的工程有延期的情形，中南公司、***也应该根据其管理合同(约定)追究相对方的逾期责任;何况整个一审庭审中中南公司、***没有出示任何证据证明分包的工程有造成逾期、造成的逾期又是多久的事实。江西省吉安市中级人民法院(2021)赣08民终208号民事判决书确认富盈公司、中南公司双方2016年10月24日签订的《万福广场工程决算补充资料》载明，中南公司未完成的施工项目包括:1.负一楼未砌筑，粉刷部分墙体，详见负一层平面图标注;2.A.B.C栋负一层店面外墙贴瓷板，栏板内侧压顶及墙面粉刷;3.负二层地下室除主体结构外其余一律未做。据此，也可以证实中南公司延误工期，未尽到管理义务，导致工程未按期竣工。二、根据2014年11月15日《建设工程施工合同》通用条款第9条“竣工验收与结算”，“发包人收到竣工验收报认可或者提出修改意见:承包人按要求整改，并承担由自身原因造成修改的费用。工程竣工通过，承包人送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期:工程按发包人要求修改后通过竣工验收的，实际竣工日期为承包人修改后提请发包人验收的日期。”因此，应当按照《吉安市建设工程竣工验收备案申请表》中的整改结果一栏的时间认定主体封顶验收的时间2017年12月9日。应当按照《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》中的备案时间认定竣工验收的时间为2018年的3月5日。补充一点，一审应该认定桩基时间为2014年4月24日。综上所述，一审判决认定事实部分错误，应依法判决销一审判决第二项，并改判为中南公司、***承担主体封顶工程延期竣工违约金1382400元，承担竣工验收延期违约金1177600元，维护富盈公司的合法权益。

中南公司辩称，一审法院就工期延误事实部分认定事实清楚应当予以维持。一、富盈公司在一审中提交竣工备案表时间顺序相互矛盾，视为富盈公司举证不能。二、案涉工程富盈公司执行委托第三方进行施工，如果确实存在工期延误的情况，也属于富盈公司自身原因导致。三、富盈公司诉称桩基完工日为2014年，与事实不符，案涉施工合同和补充协议签订时间是2014年11月，如果按照富盈公司陈述，那么在施工合同签订次月主体就应该封顶，这明显与补充协议签订的八个月封顶的逻辑不符，中南公司不可能在合同签订后一个月内主体封顶。四、案涉补充协议系***个人与富盈有限公司签订，并且一审法院也认定***为实际施工人，本案存在挂靠或者转包的情况，案涉的施工合同和补充协议均为无效协议，由于补充协议无效，协议中的违约条款也属于无效条款，即使真实存在工期延误的情形，富盈公司不能以无效协议要求中南公司承担违约金。综上，请求法院驳回富盈公司的全部上诉请求。

***辩称，工期问题以中南公司说的为准，和中南公司答辩一致。

富盈公司向一审法院起诉请求：1.判令中南公司、***承担主体封顶工程延期竣工违约金1382400元，承担竣工验收延期违约金1177600元；2.判令中南公司、***承担因工程质量问题产生的工程质量损失、返工损失等各项费用约1676989.41元；3.诉讼费用由中南公司、***负担。

一审法院认定事实：1.2014年11月15日，富盈公司与中南公司签订已备案的《建设工程施工合同》约定中南公司承建万安县富盈万福广场商住小区工程项目；工程内容为土建装饰工程（土建装饰面积为34330.57平方米，包括内墙打底、外墙瓷板、门窗、楼梯安装、水电安装、消防、防雷、绿化、亮化工程）等以工程建设设计施工图、工程量清单以2014年11月18日双方签订补充合同为准；开工日期为2014年11月28日（以开工令为准），竣工日期为2016年4月27日（2015年10月31日前封顶）。2.2014年11月18日，***代表中南公司与富盈公司签订《补充协议》，约定双方已于2014年11月5日就富盈广场工程项目施工事宜签订了施工合同，为进一步明确双方的职责及其他有关事项，经协商签订该项目补充协议，原施工合同与本补充协议相左时，以本补充协议条款为准；施工工期为桩基工程完工日开始计算，8个月封顶，工期15个月。3.***系万安县富盈万福广场商住小区工程项目的实际施工人；4.江西省吉安市中级人民法院（2021）赣08民终208号民事判决书认定，2016年10月24日富盈公司与中南公司签订的《万福广场工程决算补充资料》载明，中南公司未完成的施工项目包括：负一楼未砌筑，粉刷部分墙体，详见负一层平面图标注；A.B.C栋负一层店面外墙贴瓷板，栏板内侧压顶及墙面粉刷；负二层地下室除主体结构外其余一律未做。

一审法院认为，一、经审查，富盈公司提交的证据不足以证明案涉工程中南公司、***延期竣工，故富盈公司要求中南公司、***支付主体封顶延期竣工和工程延期违约金的诉讼请求，不予支持。理由：1.虽然《建设工程施工合同》约定“开工日期为2014年11月28日（以开工令为准）”，但《补充协议》约定“施工工期为桩基工程完工日开始计算”，按照《建设工程施工合同》中“2014年11月18日双方签订补充合同为准”的约定和《补充协议》中“原施工合同与本补充协议相左时，以本补充协议条款为准”的约定，开工时间应是桩基工程完工日。而富盈公司未提交证据证明桩基工程完工日的具体时间，即现有证据无法认定施工期的起算时间；2.富盈公司提交的《吉安市建设工程竣工验收备案申请表》、《房屋建筑工程和市政基础设施施工工程竣工验收备案表》及2016年10月24日中南公司尚有施工项目未完成的事实，关于竣工时间相互矛盾。一是富盈公司依据《吉安市建设工程竣工验收备案申请表》认为主体封顶时间为2017年12月19日在后，而《房屋建筑工程和市政基础设施施工工程竣工验收备案表》中五相关单位验收合格的时间为2016年8月20日在前，相互矛盾。二是2016年10月24日中南建设公司尚有施工项目未完成，而《房屋建筑工程和市政基础设施施工工程竣工验收备案表》中五相关单位验收合格的时间为2016年8月20日，存在矛盾。故现有证据无法认定案涉工程的主体封顶时间和工程竣工时间。二、经审查，中南公司、***应承担案涉工程的修复费用。理由：1.中南公司、***未提交证据证明案涉有质量问题的工程项目的保修期限，故不能认定已过保修期；2.在本案已有鉴定意见认定案涉工程有质量问题的情形下，中南公司、***仍认为不属于其的保修范围，应视为其拒绝履行保修义务，依法应承担修复费用。三、经审查，中南公司、***应承担修复费用1230470.23元。理由：1.地下室渗漏的原因是顶板、侧壁、底板的防水项目未按设计要求进行防水处理及顶板、剪力墙开裂，相关工程部分由富盈公司自行施工，部分由***施工，一审法院认定由富盈公司和中南公司、***各承担50%的修复费用；2.因地下室防水项目未按设计要求施工，即整体防水工程不达标，依法应重新按照设计要求做防水，按照鉴定意见，该修复费用的50%为1230128.2元；3.外墙渗漏的原因是窗框与墙体连接处的缝隙使用发泡胶填充不密实、窗台顶面外侧部分坡度不够、温度影响产生细小裂缝，因安装铝合金窗项目系富盈公司外包给其他人施工，窗台顶面外侧坡度系***施工，一审法院认定富盈公司和中南公司、***各承担684.05元修复费用的50%计342.03元；4.屋面防水、女儿墙渗漏的修复费用中，鉴定机构将已修复的B栋屋面防水工程列入修复费用内，没有事实和法律依据，应予剔除，因鉴定意见未将B栋屋面防水工程的修复费用单独列出，导致一审法院无法确定女儿墙渗漏的修复费用，故对该项修复费用本院不予计算，富盈公司可另行起诉；5.外墙砖起鼓问题，因鉴定机构未认定起鼓的面积及修复费用，视为富盈公司举证不能，富盈公司可另行起诉。综上所述，富盈公司要求中南公司、***付主体封顶工程延期竣工违约金1382400元及竣工验收延期违约金1177600元的诉讼请求，一审法院不予支持；要求中南公司、***支付修复费用的诉讼请求，一审法院予以支持，但数额变更为1230470.23元。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告江西中南建设工程集团公司、***共同向原告江西富盈置业有限公司支付工程修复费用1230470.23元；二、驳回原告江西富盈置业有限公司的其他诉讼请求。案件受理费58538元，鉴定费241000元，合计299538元，由被告江西中南建设工程集团公司、***共同负担174312元，由原告江西富盈置业有限公司负担125226元。

二审中，富盈公司向本院提交以下证据：1.《土方工程隐蔽验收记录》的复印件一份，证明在2014年11月双方签订补充协议时，桩基就已经完成了；2.2014年3月25日《长旋挖钻孔灌注桩基础工程承包合同》复印件一份，证明本案双方签订正式协议之前，***已经介入本案的桩基土方工程。

中南公司质证认为，1.对富盈公司提供的《土方工程隐蔽验收记录》三性均有异议。该证据并非新证据，在一审之前早已存在，中南公司并非桩基工程的施工单位，双方签订合同的时间为2014年11月，此时中南公司不可能会与富盈公司就土方工程进行验收，即使土方工程要验收，也是土方工程的施工单位与他们验收。该组证据不排除富盈公司是为了本案而伪造的证据。根据双方签订的补充协议的约定，案涉工程的工期是从桩基工程完工日计算，八个月封顶，如果桩基工程是在2014年4月完工，那么双方签订施工合同后，中南公司仅有一个月施工时间，不可能完成工程的封顶。该份证据上加盖的中南公司印章明显是伪造，公司名称是错误的，我们不是“江西中南建设工程有限公司”。我们保留追究富盈公司伪造印章的权利。2.对2014年3月25日《长旋挖钻孔灌注桩基础工程承包合同》的三性均有异议。2014年11月签订的合同，之前无论是富盈公司还是***的行为与我司没有关联。该份证据上有铅笔补写的七月完工，与他之前说的相互矛盾。

***质证认为，1.对富盈公司提供的《土方工程隐蔽验收记录》的意见和中南公司质证一样。2.2014年3月25日《长旋挖钻孔灌注桩基础工程承包合同》是我签订的，这个钱出账我们没有看过，3月我没有进场，我是5、6月进场。

本院对富盈公司提交的证据认证如下：1.对富盈公司提供的《土方工程隐蔽验收记录》，因中南公司对真实性提出异议，故不予以采信；2.对***与曾新生于2014年3月25日签订的《长旋挖钻孔灌注桩基础工程承包合同》的真实性予以确认，但在本案中起到的作用，应结合本案案情和其他证据判断。

二审查明：2014年4月24日，中南公司与***签订《工程承包合同书》，由***承包“万福广场土建、水电、市政、绿化项目”，并约定中南公司收取“管理费15万元包干，第一次工程到账扣除伍万，中途再扣除伍万，待工程封顶后再扣伍万元”。2015年1月12日，中南公司出具《任命书》，任命***为中南公司万安县富盈万福广场商住小区建设工程项目部负责人，全权负责该工程项目决算、领取工程款、质量保证金事宜。

另查明，一审法院委托江西省润邦工程技术研究有限公司对万福广场A栋、B栋、C栋（含地下室）渗漏原因进行鉴定，并委托北京京诚博产工程项目管理有限公司对渗漏维修造价进行鉴定。江西省润邦工程技术研究有限公司出具的《万福广场A栋、B栋、C栋渗漏原因技术鉴定意见书》将本案工程渗漏问题分为地下室渗漏、外墙渗漏、屋面渗漏、外墙砖起鼓四个部分。对地下室渗漏原因及责任划分，该鉴定意见书第5页记载“从图纸可以看出地下室使用的是防水钢筋混凝土板，二道1.2mm厚三元乙丙防水卷材……但在场的双方代表人员均确认，施工时仅采用一道丙纶防水卷材”；第6页记载“在雨季时雨水通过地表渗入地下，如果不做防水或者防水层施工不到位时，地下室就会出现渗漏”；第7页记载“混凝土在温度的变化下，产生了温度裂缝，造成了地下室顶板和剪力墙的开裂，水沿着裂缝的缝隙渗透，导致了地下室顶板与剪力墙的渗漏”；第11页记载“地下室防水分项工程隐蔽覆土前，应该是经过发包方或监理方确认的，否则是不能进行下一道工序施工的……因此，该项修复费用双方各承担50%”。对外墙渗漏原因，该鉴定意见书第9页记载“1.施工时窗框与墙体连接处的缝隙采用聚氨醋发泡胶填充，发泡胶填充不密；2.窗台顶面外侧部分坡度不够，出现倒泛水，抹灰面应内高外低形成坡度；3.窗框材料与墙体材料热膨胀系数不同，窗框与墙体连接处受温度影响产生了细小裂缝，雨水顺着裂缝渗透墙体，造成了外墙渗漏”。经北京京诚博产工程项目管理有限公司对案涉工程渗漏维修造价进行鉴定，地下室渗漏采用全部维修的方式，按照50%的比例计算维修费用为1230128.2元；一户外墙渗漏维修费用为684.05元。

本院二审查明的其它事实与一审认定的事实相一致。

本院认为，本案的争议焦点是：1.中南公司、***应否承担主体封顶工程延期竣工、竣工验收延期的违约责任？2.本案地下室防水工程是否中南公司、***施工？案涉防水工程是否过了保修期限？案涉工程渗漏修复责任应否由中南公司、***承担？

根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”的规定，本案应适用《中华人民共和国合同法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》与《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。由于***不具有建设工程施工资质，借用中南公司的名义承包富盈公司万福广场商住小区建设工程项目。中南公司收取一定的管理费，不实际对工程施工进行管理。故中南公司与***于2014年4月24日签订的《工程承包合同书》、富盈公司与中南公司于2014年11月15日签订的《建设工程施工合同》、***与富盈公司于2014年11月18日签订的《补充协议》三份合同均无效。

一、第一个争议焦点：由于中南公司与***于2014年4月24日签订的《工程承包合同书》、富盈公司与中南公司于2014年11月15日签订的《建设工程施工合同》、***与富盈公司于2014年11月18日签订的《补充协议》三份合同均无效，富盈公司依合同约定要求中南公司、***承担主体封顶工程延期竣工、竣工验收延期违约责任证据不足，也不符合法律规定。故对富盈公司上诉要求中南公司、***承担主体封顶工程延期竣工、竣工验收延期违约责任的上诉请求不予支持，如有损失，富盈公司依法另案主张。

二、第二个争议焦点：经江西省润邦工程技术研究有限公司鉴定，地下室渗漏的原因有两个，一是防水工程施工不到位；二是混凝土在温度的变化下，产生了温度裂缝。由于地下室主体工程及其他部分工程系***施工，故该鉴定确定中南公司、***对地下室渗漏修复费用承担50%的责任。案涉地下室防水工程是否***施工、防水工程是否已过质保期，与中南公司、***是否承担地下室渗漏维修责任没有关联性。外墙渗漏的原因是窗框与墙体连接处的缝隙使用发泡胶填充不密实，窗台顶面外侧部分坡度不够以及窗框材料与墙体材料热膨胀系数不同。因窗台顶面外侧系***施工，故一审法院认定中南公司、***承担外墙渗漏50%的修复费用并无不当。综上，对中南公司不应当承担案涉工程渗漏维修费用的上诉请求不予支持。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第四条规定，缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。故本案中，中南公司应当与实际施工人***对案涉工程渗漏维修费用承担连带责任。

综上所述，一审判决认定事实基本清楚，但适用法律错误，应予变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一、二项的规定，判决如下：

一、维持万安县人民法院（2020）赣0828民初944号民事判决第二项；

二、变更万安县人民法院（2020）赣0828民初944号民事判决第一项为被上诉人***于本判决生效后三十日内向上诉人江西富盈置业有限公司支付工程修复费用1230470.23元，上诉人江西中南建设工程集团公司对被上诉人***的上述款项向上诉人江西富盈置业有限公司承担连带责任。

如果未按本判决的指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付债务履行期间的利息。

一审案件受理费、鉴定费按一审判决执行，二审案件受理费44723元，由上诉人江西中南建设工程集团公司负担17443元，上诉人江西富盈置业有限公司负担27280元。

本判决为终审判决。

审 判 长　欧阳骥

审 判 员　肖建文

审 判 员　胡　婧

二〇二二年三月二十五日

法官助理　曾　莹

书 记 员　刘亚君