***与南京西普环保科技有限公司劳动争议二审民事判决书

江苏省南京市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）苏01民终2541号

上诉人（原审原告）：***，男，1970年9月29日生，汉族，住江苏省南京市溧水区。

被上诉人（原审被告）：南京西普环保科技有限公司，住所地江苏省南京市溧水经济开发区红光东路5号。

法定代表人：巫世财，南京西普环保科技有限公司总经理。

委托诉讼代理人：李剑威，男，1989年6月29日生，汉族，南京西普环保科技有限公司副总经理，住福建省长乐市。

上诉人***因与被上诉人南京西普环保科技有限公司（以下简称西普公司）劳动争议纠纷一案，不服南京市溧水区人民法院（2018）苏0117民初5995号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人***上诉请求：依法改判支持***一审的全部诉讼请求。事实和理由：西普公司未提交劳动合同的原件，一审判决认定上诉人处于试用期内，明显不公。新进员工必须填写《员工转正申请表》，上诉人当时对该表中填写的一个月试用期提出异议，但西普公司答复上诉人以劳动合同为准。上诉人在2018年10月16日之前从未见到过西普公司在一审中提交的《员工转正评价表》。

被上诉人西普公司辩称：1.***于2018年8月2日到被上诉人处工作，岗位为机械设计，劳动合同期为2018年8月2日至2019年10月1日，试用期为2个月。2018年9月3日，因***不符合被上诉人的录用条件，被上诉人决定对其不予转正。***提出解除劳动合同，但迟迟不办理离职手续，故被上诉人于2018年9月30日再次告知其不符合录用条件，限期办理离职交接手续。2018年10月16日双方协商一致解除劳动合同，被上诉人向***出具了解除劳动合同的证明。后***申请仲裁，要求支付赔偿金，仲裁委员会作出仲裁裁决后，其不服仲裁裁决，诉至一审法院要求继续履行劳动合同，并支付工资。根据有关法律规定，仲裁程序是法院诉讼的前置程序，***的诉讼请求未经仲裁前置程序。且***的岗位已经安排了其他工作人员，其要求继续履行劳动合同已经不可能，一审法院判决驳回其该项诉讼请求，并无不当。2.双方约定的工资是6000元/月，试用期工资为4800元/月（即正式工资的80%）。***工作时间不到2个月，即2018年8月2日至9月29日，被上诉人已经足额支付其工资，不存在克扣工资的行为。3.***从事的是机械设计工作，在职期间没有加班，且工作地点在约50平方米的办公室内，还配备了两台立式空调，其要求被上诉人支付高温补贴于法无据。***关于克扣工资、加班费及高温费的诉讼请求均未经过仲裁前置程序，法院无权处理。综上，请求二审法院依法驳回***的上诉。

***向一审法院起诉请求：撤销西普公司关于与其解除劳动关系的决定，继续履行劳动合同；西普公司支付2018年9月所扣工资1200元、2018年10月工资2333元、2018年8月至10月的加班费2812元、2018年8月、9月的高温费600元、自2018年10月17日起按照6000元/月的标准支付工资。

一审法院认定事实：2018年8月2日，***到西普公司工作，工作岗位是机械设计，双方约定工资为6000元/月，试用期工资为4800元/月（6000元/月×0.8），双方签订了书面劳动合同。2018年9月3日，***填写《员工转正申请表》，申请预转正，西普公司对***工作期间的诚信品德、工作能力、工作态度等方面分别作了评价并形成《员工转正评价表》（综合意见“延至试用期末”），最后决定不予转正。该《员工转正申请表》上填写的试用期时间为2018年8月2日至2018年10月2日。

***在西普公司处工作至2018年9月29日，西普公司于2018年9月30日通过短信、彩信方式向***发出通知函，告知其不符合录用条件、限期办理离职交接手续。2018年10月15日，西普公司发出通知，内容为“***已离职，后期未经办公室允许不得进入公司”。2018年10月16日，西普公司向***出具解除劳动合同的证明，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条，以用人单位提出双方协商一致为由解除劳动关系。2018年10月25日，***申请劳动仲裁主张赔偿金，南京市溧水区劳动人事争议仲裁委员会作出不予受理通知书。

一审另查明，西普公司于2018年9月17日支付***工资4610.65元，于2018年10月17日支付***工资4800元。

一审法院认为，劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同。本案中，***主张其试用期为1个月，西普公司抗辩试用期为2个月，就试用期的约定，西普公司虽未能提交书面劳动合同，但其提供的《员工转正申请表》上记载了***的试用期为2018年8月2日至2018年10月2日，因此对西普公司抗辩试用期为2个月，一审法院予以采信。西普公司对***在试用期间的工作能力、工作态度、诚信品德分别做了评价已证明***不符合录用条件，因此，西普公司以***在试用期内不符合录用条件为由解除双方的劳动关系，具有事实依据。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条之规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。本案中，西普公司未能提交通知工会的证据，因此，一审法院认为西普公司解除劳动关系程序违法。根据西普公司的陈述，***的工作岗位已经安排了工作人员，继续履行劳动合同无法实现，经法庭释明，***不同意变更诉讼请求要求西普公司支付违法解除劳动合同的赔偿金，因此，对***要求继续履行劳动合同的诉讼请求，一审法院不予支持。

***要求西普公司支付2018年9月所扣工资1200元、2018年10月工资2333元、2018年8月至10月的加班费2812元、高温费600元、自2018年10月17日起按照6000元/月的标准支付工资，因上述诉讼请求均未经过劳动仲裁前置程序，一审法院不作处理。

综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第一款、第四十三条、第四十七条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定，判决：驳回***的诉讼请求。

二审中，上诉人***提交南京市溧水区劳动人事争议仲裁委员会于2019年2月11日作出的宁溧劳人仲不字[2019]第25号不予受理通知书，证明其就继续履行劳动合同、未及时足额支付工资报酬、加班费、高温费等申请仲裁，故本案中其要求西普公司继续履行劳动合同、支付2018年9月所扣工资1200元、2018年10月工资2333元、2018年8月至10月的加班费2812元、高温费600元、自2018年10月17日按照6000元/月支付工资等诉讼请求，已经过仲裁前置程序。被上诉人西普公司对该证据的真实性不持异议，但认为与本案不具有关联性。西普公司未提交新的证据。

本院认证如下：对***提交的证据真实性，西普公司予以认可，本院予以确认，但该份不予受理通知书系在本案诉讼中形成，不能达到其证明目的。

本院审理期间，双方对一审法院查明的事实不持异议，本院亦予以确认。***另补充认为，其对《员工转正申请表》中载明的试用期期间提出过异议，指出双方约定的试用期为一个月，西普公司回复申请表的格式就是两个月。

二审中，西普公司陈述其于2018年9月28日与***进行谈话，告知其试用期后不予转正，***同意解除劳动关系，工资结算至9月底。西普公司要求***当日办理离职交接手续，因***未办理离职交接手续，其以短信、彩信方式向***发送通知函，解除原因以解除劳动合同证明上的记载为准。

以上事实有劳动合同、员工转正评价表、员工转正申请表、不予受理通知书、告知函、通知、终止或解除劳动合同的证明、银行交易明细及当事人双方的陈述等证据予以证实。

本院认为，本案二审的争议焦点为：***要求与西普公司继续履行劳动合同，是否具有事实和法律依据。

根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定，人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。本案中，南京市溧水区劳动人事争议仲裁委员会作出的宁溧劳人仲不字[2018]152号不予受理通知书中载明，***的仲裁请求为要求西普公司支付赔偿金，现其在一审中增加继续履行劳动合同的诉讼请求，均系基于西普公司与其解除劳动合同的行为，一审法院予以处理，符合上述法律规定。

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，用人单位对劳动者作出的开除、除名、辞退等处理，或者因其他原因解除劳动合同确有错误的，人民法院可以依法判决予以撤销。本案中，西普公司以用人单位提出，双方协商一致解除为由，与***解除劳动合同，但未能提交任何证据证明双方对解除劳动合同达成合意，应当承担举证不能的不利后果。因西普公司与***解除劳动合同的理由，缺乏依据，本院认定其解除行为违法。

《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。现西普公司虽与***解除劳动合同的理由缺乏事实依据，但其在一审提交的《员工转正申请表》、《员工转正评价表》等证据能够证明***的试用期为2018年8月2日至2018年10月2日，***在试用期未达到西普公司的工作要求，且本案中西普公司明确表示不愿意继续履行劳动合同，双方的劳动合同已缺乏继续履行的基础，***再行要求西普公司继续履行劳动合同，本院不予支持。因经一审法院释明，***坚持不同意变更诉讼请求，一审判决驳回其要求西普公司继续履行劳动合同的诉讼请求，具有事实和法律依据，本院予以维持。

另根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定，***要求西普公司支付2018年9月所扣工资1200元、2018年10月工资2333元、2018年8月至10月的加班费2812元、高温费600元、自2018年10月17日起按照6000元/月的标准支付工资的诉讼请求，属于新增加的诉讼请求，且系独立的诉讼请求，亦未经仲裁前置程序处理，一审法院未作处理，并无不当，本院亦不予理涉。

综上，***的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人***负担，本院免予收取。

本判决为终审判决。

审判长　崔　民

审判员　吴晓静

审判员　陆红霞

二〇一九年五月二十四日

书记员　尹　琪