中建二局第四建筑工程有限公司、黑龙江省日出康城房地产开发有限责任公司建设工程施工合同纠纷执行审查类执行裁定书

黑龙江省高级人民法院

执行案件裁定书

（2020）黑执异66号

本院在执行中建二局第四建筑工程有限公司（下称中建二局四公司）与黑龙江省日出康城房地产开发有限责任公司（下称日出康城公司）建设工程施工合同纠纷一案中，案外人哈尔滨奥特消防机电安装有限公司（以下简称奥特公司）对本院查封日出康城公司开发建设的坐落于黑龙江省哈尔滨市南岗区天悦国际小区M2号楼2单元3003号房屋提出书面执行异议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。

本院认为，本案中，案外人奥特公司与日出康城公司达成协议，约定日出康城公司以案涉房屋冲抵该公司欠奥特公司的983989.00元工程款。该协议的性质为以物抵债，目的在于用他物抵偿原债。以物抵债作为债务清偿的一种方式，属于实践性法律行为，除了债务人给付行为外，还需要有债权人的受领并取得所有权，才能成立并发生完成给付的法律效果。奥特公司虽与日出康城公司达成以案涉房产冲抵工程款之协议，但未签订买卖合同，亦未在日出康城公司取得预售许可证之后办理案涉房屋的物权转移手续，因此，该以房抵债行为并未成立，也未生效。而本案执行依据即最高人民法院作出的（2018）最高法民终922号民事判决，已确认了申请执行人中建二局四公司对案涉房屋享有建设工程价款优先受偿权。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条：“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外”之规定，奥特公司作为中建二局四公司申请执行日出康城公司建设工程施工合同纠纷一案的案外人，主张其已通过以物抵债的方式取得了案涉房屋的所有权，并以此为由请求排除执行，从而使其对案涉房屋之权益较中建二局四公司对案涉房屋享有的建设工程价款优先受偿权，得到更为优先之保护，缺乏事实和法律依据，不予支持。 综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用执行程序若干问题的解释》第十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条规定，裁定如下：

本院查明，本院在审理本案过程中，依据中建二局四公司诉讼保全申请，于2015年12月18日作出（2015）黑民初字第11-1号民事裁定，查封天悦国际小区508套房屋（含案涉房屋），同年12月22日向哈尔滨市房地产交易中心送达前述裁定书及协助执行通知书，同年12月24日向日出康城公司送达。2017年11月17日，本院作出（2015）黑民初字第11-2号民事裁定，续行查封上述房屋。2018年5月9日，本院作出（2015）黑民初字第11号民事判决：一、日出康城公司于判决生效后十日内给付中建二局四公司工程款136240342.69元；二、中建二局四公司在日出康城公司尚欠其工程款136240342.69元范围内，对本案工程折价或者拍卖的价款中享有优先权；三、中建二局四公司于判决生效后十日内给付日出康城公司遗留工程外委差价损失2694854.90元；四、中建二局四公司于判决生效后十日内向日出康城公司开具344942100.92元工程款的发票；五、驳回中建二局四公司的本诉其他诉讼请求；六、驳回日出康城公司的反诉其他诉讼请求。判后中建二局四公司不服，上诉至最高人民法院。2018年11月27日，最高人民法院作出（2018）最高法民终922号民事判决：一、维持黑龙江省高级人民法院（2015）黑民初字第11号民事判决第二项、第三项、第四项、第五项、第六项；二、变更黑龙江省高级人民法院（2015）黑民初字第11号民事判决第一项为：日出康城公司于判决生效后十日内给付中建二局四公司工程款136240342.69元及利息（按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2015年1月1日起计算至给付之日止）；三、驳回中建二局四公司其他上诉请求。 另查明，2014年5月21日，案外人奥特公司与日出康城公司签订《天悦国际项目商品房冲抵工程款协议书》约定，奥特公司同意日出康城公司以天悦国际项目A区住宅五套（M-2单体1单元3003室、2单元501室、2单元3003室，M-3单体2单元2901室、2单元501室共计5套）冲抵奥特公司工程款，冲抵金额为4994442.00元，其中，案涉房屋冲抵983989.00元的工程款。2014年5月21日，日出康城公司为奥特公司开具了金额为983989.00元的案涉房屋房抵工程款结算票据。 再查明，2015年5月8日，日出康城公司取得了案涉房屋的预售许可证。

驳回案外人哈尔滨奥特消防机电安装有限公司的异议请求。 案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，应当依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自本裁定送达之日起十五日内向本院提起诉讼。

审判长　　于效国 审判员　　刘　洋 审判员　　李　滨

书记员　　毕鹏坤