某某、某某、山东金地市政园林有限公司（原济宁市金地园林绿化工程有限公司）等追偿权纠纷二审民事判决书

安徽省宿州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）皖13民终2726号

上诉人（原审第三人）：**，男，1965年12月6日出生，汉族，住安徽省宿州市埇桥区。

委托诉讼代理人：王永振，安徽皖光大律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1957年8月6日出生，汉族，住安徽省宿州市埇桥区。

被上诉人（原审被告）：山东金地市政园林有限公司（原济宁市金地园林绿化工程有限公司）,住所地山东省济宁市任城区共青团路17号鑫声玉城。

法定代表人：金燕宁，该公司总经理。

委托诉讼代理人：李传友，山东文思达律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：安徽省博文置业有限公司。住所地安徽省宿州市汴河中路352号。

法定代表人：翁其榕，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王成，安徽君光律师事务所律师。

被上诉人（原审第三人）：程晓萍，女，1966年4月12日出生，汉族，住安徽省宿州市埇桥区。

上诉人**因与被上诉人***、山东金地市政园林有限公司（以下简称金地公司）、安徽省博文置业有限公司（以下简称博文公司）、第三人程晓萍合同纠纷一案，不服安徽省宿州市埇桥区人民法院（2018）皖1302民初10205号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月17日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。

**上诉请求：改判**不承担任何民事偿还责任或将本案发回重审。事实和理由：一、一审审理程序错误。1.本案案由应当是追偿权纠纷。另案判决***履行支付工程款171081.98元给实际施工人胡业红，***应当在实际支付的范围内履行追偿权利，其在本案中并没有完全支付工程款。2.一审违背当事人意思自治原则，判决存在超裁。**因金地公司申请以第三人的身份参与诉讼，金地公司在申请追加时并未明确**应承担何种责任，***在一审中也未主张**承担责任，一审判决**承担履行支付工程款171081.98元和保证金50000元责任错误。二、一审认定事实错误。1.一审判决**再次退给***工程保证金50000元错误。一审庭审中，**已经提交了***向实际施工人胡业红出具的收到工程保证金的收条复印件，***当庭表示认可，并表示已经收到涉案工程保证金50000元。该50000元是**从博文公司退回后退还实际施工人胡业红的，一审判决**再次退给***工程投标保证金50000元错误。2.**是金地公司派驻涉案工程的项目部负责人，其所有行为均代表金地公司，一审时**也提供了《建设工程施工合同》、授权书等证据，应当由金地公司承担相关偿还责任。3.博文公司应在未支付工程款范围内承担偿还责任。胡业红被博文公司责令强行离场时，博文公司仅支付给胡业红全部工程款的70%。案涉《建设工程施工合同》第二条第五款及博文公司2012年11月6日出具的《工程（退场）联系单》均可证明。补充上诉理由：1.根据2012年8月29日金地公司代理人**、丁***与***、程晓萍签订的协议书，丁***亦为本案当事人，一审未将丁***列为本案当事人错误。2.根据2012年8月29日的协议及金地公司出具的授权书，均能表明**、丁***系金地公司代理人，**、丁***的一切民事行为的后果应由金地公司承担。

***辩称，1.本案基础法律关系为建设工程施工合同纠纷，（2016）皖13民终2528号民事判决判令***向案外人（即实际施工人）胡业红支付工程款171081.98元，***已将上述款项支付给胡业红。因此，一审法院经审查后将本案案由确定为合同纠纷正确。2.**系金地公司申请追加的第三人，民事诉讼第三人是指对他人争议的诉讼标的有独立请求权，或者虽无独立的请求权，但案件处理结果与其有法律上的利害关系而参加到原告、被告已经开始的诉讼中进行诉讼的人。对原告、被告争议诉讼标的认为有独立请求权，或者案件处理结果可能与其有法律上的利害关系。结合一审法院审理查明的事实，**已将***应得的案涉工程款代为领取，其拒不将该款项返还于***。**与本起纠纷的结果有利害关系，应当作为第三人参与本案诉讼。一审法院遵循责权利相适应原则判令**向***承担相应的法律责任符合法律规定。3.2012年8月21日***为金地公司向博文公司垫付投标保证金50000元，博文公司亦出具收款收据一张，载明收款事项。**于2013年1月14日从博文公司处收到退还的该笔投标保证金50000元后，至今未返还***。**虽辩称***可能会收到两份工程保证金，但未提供合法有效的证据予以佐证，也未提供合法有效的支付凭证证明该保证金已支付给***，一审判令**将该投标保证金50000元返还给***正确。请求二审法院维持原判。

金地公司辩称，1.金地公司与**之间是资质借用的挂靠关系，**借用金地公司的资质承揽工程，金地公司出借资质。金地公司没有参与案涉合同的签订、相关费用的缴纳，也未参与工程的施工、结算、收取工程款等事宜，更没有收取**的任何费用，包括案涉工程款。金地公司没有义务对**的个人行为承担责任。2.案涉工程款实际领取人是**，**既没有将该款交付给金地公司，也未经金地公司账户，金地公司更没有实际控制该款项，**主张金地公司承担责任无事实及法律依据。3.案涉工程款已经有（2016）皖13民终2528号民事判决、（2018）皖民申1843号民事裁定予以确认，金地公司就案涉工程款不承担任何偿还责任。4.金地公司向**出借资质是基于**的朋友托请，并未获得任何利益。请求驳回**的上诉请求。

博文公司辩称，1.**作为金地公司的代表或受委托人于2013年1月4日向博文公司出具承诺书，承认案涉工程结算款项为659706元。（2016）皖13民终2825号案件对案涉工程价款进行了鉴定，鉴定结论为案涉工程价款为541081.98元，博文公司已经超额支付了工程款。2.博文公司与金地公司签订的《建设工程施工合同》约定工程如有转包、分包、被清偿的情形，已完成的工程量按70%结算，也就是350000余元，**要求博文公司再支付款项无事实及法律依据。3.本案是合同纠纷，也属于债权纠纷，债权人可以选择被告起诉，如**认为需要追加其他人，可以提出申请，但其在一审审理过程中并未提出申请。请求维持原判。

程晓萍未答辩。

***向一审法院起诉请求：1.判令金地公司、博文公司支付***为其垫付的工程款179081.98元（含已垫付的农民工工资款8000元）；2.判令金地公司、博文公司返还***投标保证金50000元；3.判令金地公司、博文公司赔偿因延迟支付工程款而导致***各项经济损失8501元；4、本案诉讼费用由金地公司、博文公司承担。

一审法院认定事实：2012年8月24日，金地公司委托第三人**以其公司名义参加博文公司宿州上河城高层区景观工程1标段工程的招投标活动，授权范围为：代理人在开标、评标、合同谈判过程中所签署的一切文件和处理与之有关的一切事务，均予以承认。2012年8月29日，**、丁***以金地公司名义与***、程晓萍签订协议，约定将上述工程交由***、程晓萍带领工人等相关人员进行施工，同时约定了其他事项。2012年9月6日，***以金地公司名义与案外人胡业红签订协议，按其与**、丁***所签订的合同内容进行了约定。2012年9月6日，***收到胡业红56000元工程投标保证金及做资料费用。安徽省宿州市中级人民法院于2016年12月29日作出（2016）皖13民终2528号民事判决，判决***于该判决生效后十日内支付给胡业红171081.98元工程款，现已进入执行程序。**于2013年1月14日从博文公司处收到退还投标保证金50000元，2012年11月12日从博文公司处收取工程款200000元。**于2013年1月4日出具承诺书，确认工程结算款为659706元，其中202664元同意支付给石材厂家，工程款已全部结清。2013年1月5日，经博文公司委托，由福建省隆盛建设工程有限公司宿州上河水香工程项目部向户名为**，账号为62×××39的建设银行账户转入257042元，该账号与**向金地公司出具的承诺书所附身份证复印件所记载账号及其本案证据一所载账号一致。一审法院认为，当事人经法院合法传唤无正当理由未到庭的，视为其放弃对案件事实及理由进行当庭答辩、举证、质证、法庭辩论及最后陈述的权利，第三人程晓萍经一审法院合法传唤无正当理由未到庭，视为其放弃上述诉讼权利，程晓萍放弃上述诉讼权利不违反有关法律规定，一审法院予以认定。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”金地公司承包案涉工程后将工程转包给无资质的***，双方之间签订的《协议书》因违反法律禁止性规定应为无效。虽然**系金地公司在案涉工程的投标代理人，且从现已查明的事实推断***有理由认为**系该公司在案涉工程的代理人，**与***签订案涉协议的行为系职务行为，因此应由金地公司对**的上述行为承担法律责任，但该合同因违反法律禁止性规定而无效，对合同双方当事人均不具有法律约束力，***主张由金地公司承担支付工程款义务于法无据，一审法院不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。”现已查明***与案外人胡业红签订的转包协议已被生效法律文书确定为无效，且判决***向胡业红履行支付工程款171081.98元的义务，因此胡业红系案涉工程的实际施工人。实际施工人的身份具有客观性和确定性，不能因为生效判决确定由***向胡业红履行支付工程款的义务而改变其非实际施工人身份，因而***主张由博文公司承担支付工程款的义务于法无据，不予支持。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。现已查明**从博文公司处取得了案涉工程款及投标保证金合计507042元。**提供案涉协议意欲证明该工程不是**参与施工，***带人施工，**只收取百分之九的费用，**在其向博文公司所出具的承诺书中认可案涉工程结算款为659706元，按此比例计算其所应收取的费用为59373.54元，多出的447668.46元（507042-59373.54）显然是其因案涉合同取得的财产。虽然**称其所收取的案涉工程款已支付了农民工工资等其他费用，但并未提交证据加以证明，且亦与其在案涉合同中所约定的仅收取9%的费用，由乙方（***）带领工人等相关人员进行施工相互矛盾，因此**关于上述款项的去向所述不能成立，其应承担向***返还案涉工程款及保证金的义务。作为完全民事行为能力人，在明知自己没有资质且并无能力组织施工的情况下，***依然分包金地公司所承包的案涉工程，并转包给案外人胡业红，因此***主观上亦存在一定的过错，生效法律文书判决其承担诉讼费、鉴定费合计8501元系因其过错行为所致，不应转嫁他人，因此***所主张的经济损失8501元应由其自行承担。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十八条第一款、第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第五十六条、第六十四条第一款、第一百四十二条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十二条第一款、第一百零五条、第一百一十条规定，判决：一、**应于判决生效之日起十日内返还***工程款171081.98元、保证金50000元，合计221081.98元；二、驳回***对金地公司（原济宁市金地园林绿化工程有限公司）的诉讼请求；三、驳回***对博文公司的诉讼请求；四、驳回***本次诉讼的其他诉讼请求。案件受理费4864元，由**承担4700元，***承担164元。

二审中，当事人未提交新的证据。一审判决认定事实属实，本院予以确认。

本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第二款规定，“对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。”本案中，虽***在一审中未对**提起诉讼，亦未要求其承担相应责任，但根据生效判决查明的事实，**作为金地公司的代理人以金地公司的名义与博文公司签订施工合同，又转包给无施工资质的***、丁***，且博文公司已经向其支付了相应工程款，其作为工程款的实际受领人，本案的处理结果与其存在法律上的利害关系。一审法院基于金地公司的申请，追加其作为第三人参加本案诉讼，程序并不违法。本案基础法律关系为建设工程施工合同，故一审将本案案由确定为合同纠纷并无不当。**主张一审程序违法、案由确定错误的上诉理由没有法律依据，本院不予采信。

***作为案涉工程转承包人，经生效判决判令其支付胡业红171081.98元工程款后，其有权向前手转包人主张工程款。**借用金地公司的施工资质并以金地公司的名义与博文公司签订施工合同，金地公司应对其出借资质的行为承担相应责任，但鉴于博文公司未直接向金地公司支付工程款，金地公司亦未从中获益，且该工程款由**实际管控，故一审判决**向***支付工程款171081.98元并无不当。博文公司在一审中提供了**于2013年1月14日出具的投标保证金收条一份，能证明博文公司已将投标保证金退还**。**上诉称其一审提交了***向胡业红出具的收到工程保证金50000元的收条复印件、***当庭表示确已收到该款；**亦称博文公司返还该50000元后，其又将该款返还给胡业红，故其不应再次退给***。经审查，本院生效判决认定***收到胡业红保证金的时间为2012年9月6日，而**出具收到博文公司保证金的时间为2013年1月14日，因此，**主张该50000元是由其从博文公司退回后退还给胡业红与事实不符，且***一审庭审中称“这条是我打给胡业红的，和本案无关”，更进一步说明***出具给胡业红的保证金收据与**出具给博文公司的保证金收据有先后顺序，一审判决其返还***投标保证金50000元正确，本院予以维持。**主张其已经将该笔保证金退还给胡业红，其不应再退给***，没有事实依据，本院不予采信。***系基于案涉合同关系主张权利，其是否已经全部履行了生效判决确定的向胡业红负担的给付义务系执行程序解决的问题，不影响实体裁判，故本院不予审查。

一审中，**未申请追加丁***为本案当事人，且其在上诉状中未将追加丁***作为上诉理由，故本院对其补充的上诉理由亦不予审查。

综上所述，**的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4864元，由**负担。

本判决为终审判决。

审判长　　王玲玲

审判员　　杨俊举

审判员　　李　震

二〇一九年十二月九日

书记员　　夏春秋

附：本案适用相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。