朝阳重机冶金工业有限公司与营口某某宏程建筑工程有限公司、营口京华钢铁有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事案件判决书

辽宁省营口市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）辽08民终438号 上诉人（原审被告）：朝阳重机冶金工业有限公司，住所地朝阳市开发区龙泉大街二段55C号。 法定代表人：***，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，辽宁***师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：营口**宏程建筑工程有限公司，住所地营口市西市区新华路北12号楼1-201。 法定代表人：***，系该公司经理。 委托诉讼代理人：**，辽宁睿智律师事务所律师。 原审被告：营口京华钢铁有限公司，住所地营口市老边区冶金街冶金里。 法定代表人：***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，辽宁泰海律师事务所律师。 上诉人朝阳重机冶金工业有限公司因与被上诉人营口**宏程建筑工程有限公司、原审被告营口京华钢铁有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省营口市老边区人民法院（2022）辽0811民初2454号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭对本案进行审理。本案现已审理终结。 朝阳重机冶金工业有限公司上诉请求：1、请求二审法院依法改判，驳回被上诉人一审的全部诉请。2、一、二审案件受理费用由被上诉人负担。事实与理由：1、一审法院认定事实错误。一审法院认为“开具发票为履行协议的随附义务……”，上诉人不能因被上诉人未履行随附义务而拒绝付款。上诉人认为，2014年11月20日在与被上诉人签订的《营口京华2×600t/d活性石灰回转窑生产线搬迁施工合同》通用条款第25.4中，明确约定“工程完工后进度款付至70%时，分包人需开具全额发票”。在2019年1月16日签订的《营口京华钢铁有限公司土建工程结算协议书》第3条中约定“截止到2019年1月15日乙方(被上诉人)发票未开，乙方于2019年3月5日前开具一半发票，剩余尾款待乙方补足全额发票后，甲方再支付”。通过上述双方在施工合同及结算协议中的明确约定可以确定，被上诉人收款后向上诉人开具发票是双方在合同中约定被上诉人的主要合同义务之一，并非是一审法院认为的随附义务。本案中上诉人向被上诉人支付的工程款数额已经达到1600余万元，付款比例已达89.87%，被上诉人收款后却没有给上诉人开具任何发票。被上诉人恶意违反合同约定的行为已经构成违约，其自身未履行主要合同义务的情形下，根据双方约定无权要求上诉人给付剩余工程款。上诉人认为，一审法院对于被上诉人收款1600余万元后，未按合同约定开具发票。其违背诚实信用原则，拒不履行合同约定的义务行为，一审法院对于如此明确的事实不予认定，却认为开具发票是履行合同的随附义务，一审法院认定事实明显错误且与客观事实严重不符。2、一审法院适用法律错误。上诉人与被上诉人双方在《营口京华2×600t/d活性石灰回转窑生产线搬迁施工合同》通用条款第25.4和《营口京华钢铁有限公司土建工程结算协议书》中，明确约定被上诉人需要向上诉人开具全额发票后，上诉人再向其支付剩余尾款。即双方明确约定了履行合同义务的先后顺序。《民法典》对于后履行抗辩权有明确的法律规定，一审法院在被上诉人违约在先的情形下，仍然判决上诉人给付剩余工程款2018208.63元及利息的判决明显适用法律错误。 营口**宏程建筑工程有限公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。 营口京华钢铁有限公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。 营口**宏程建筑工程有限公司向一审法院起诉请求：1.请求依法判令被告立即给付原告2018208.63元及违约金暂计1万元；2.诉讼中产生的一切费用由被告承担。 一审法院认定事实：原告营口**宏程建筑工程有限公司与被告朝阳重机冶金工业有限公司签订营口京华2×600t/d活性石灰回转窑生产线搬迁施工合同，双方约定被告将活性石灰回转窑土建工程分包给原告。合同签订后，原告组织人员设备进场施工。2019年1月16日，原、被告签订土建工程结算协议书，协议书主要约定“双方就营口京华2×600t/d活性石灰回转窑生产线搬迁工程土建工程达成如下共识:1.此工程所有合同及与此相关的所有签证和所有变更所涉及的费用最终确定总价为:壹仟捌佰贰拾陆万柒仟壹佰叁拾元整(小写:￥18267130元);此价款由两部分组成，其中①壹仟***拾陆万柒仟壹佰叁拾元(15967130元)为含税价款，需开具发票，按合同要求及时提供;②贰佰叁拾万元(2300000元)为不含税价款，不需开具发票;2.此协议不包含:(1)换热站搬迁工程，换热站搬迁工程最终价格按照京华审计价格为准，按照换热站搬迁工程最终审计价格甲方再另行支付乙方，同时乙方开具增值税专用发票。(2)京华审计中针对乙方所施工工程相应扣款(3)工程施工过程中挖断电缆扣款:壹拾陆万捌仟***拾柒元叁角叁分整￥168687.33元。以上第(2)项的扣款待京华审计确定后和第(3)项应从本协议最终价款(￥18,267,130.00元)中扣除)。3.截止到2019年1月15日乙方发票未开，乙方于2019年3月5日前开具一半发票，剩余尾款待乙方补足全额发票后，甲方再支付。”诉讼过程中，原告认为协议第三项中的“剩余尾款”具体数额为17767130元及换热站搬迁工程未结算款项，被告认为“剩余尾款”具体数额为2018208.63元。 一审法院认为：原告营口**宏程建筑工程有限公司与被告朝阳重机冶金工业有限公司签订的土建工程结算协议书系双方当事人真实意思表示，被告朝阳重机冶金工业有限公司应按照协议约定履行付款义务。故对于原告要求被告给付2018208.63元及违约金的诉讼请求，本院予以支持。被告应从签订协议次日即2019年1月17日起向原告支付违约利息。本案中，原告诉请的给付金额为2018208.63元，而结算协议书载明工程总价中的“2300000元为不含税价款，不需开具发票”，因此原告本案诉请金额未超出双方协议约定的不含税价款，无须向被告履行开具该诉请金额发票的协议附随义务。且被告支付工程款与原告开具发票系两种不同性质的协议义务，开具发票为履行协议的附随义务，被告不应以原告未履行附随义务为由拒绝履行协议的主要义务。故对于被告提出的因原告未履行先合同义务而拒绝付款的主张，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法典》第七百八十八条、第八百零七条规定，判决如下：一、被告朝阳重机冶金工业有限公司给付原告营口**宏程建筑工程有限公司工程款2018208.63元；二、被告朝阳重机冶金工业有限公司从2019年1月17日起至2019年8月19日止，以2018208.63元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；并从2019年8月20日起至付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算向原告营口**宏程建筑工程有限公司支付违约利息；三、驳回原告营口**宏程建筑工程有限公司的其他诉讼请求。上述款项于本判决生效后五日内付清。逾期按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23030元，原告营口**宏程建筑工程有限公司已预交，由被告朝阳重机冶金工业有限公司负担23030元，于本判决生效之日起七日内向营口市老边区人民法院缴纳，逾期未予缴纳依法强制执行。应予退还原告营口**宏程建筑工程有限公司23030元。 本院二审期间上诉人提交往来账目明细和每一笔付款记录。证明上诉人已向被上诉人**公司支付了16417608.7元的工程款结合双方签订的合同以及工程结算协议，证明上诉人已经履行了合同中约定的全部付款义务，但被上诉人**公司并未按照合同以及结算协议约定内容向上诉人方开具收款发票。以及合同约定，剩余款项应当是在**公司开具全额发票后再支付。这是双方在合同中明确约定的合同条款。**公司违约在先。**公司质证意见为对证据的真实性、关联性及证明观点均有异议。公章不是我公司公章，也不是财务专用章。代理人需要庭后核实。收据右上角页码均是连号，无法真实有效反映我公司真实收到该款项，且根据上诉人提供的证据显示，有一些转账也不是直接支付到我公司账户，收款人也与本案不具有关联性，我公司主张的款项是不含税工程价款的给付，上诉人在原审中对于该金额没有给付的事实也是认可的。原审被告质证意见为上述付款凭证与我公司无关，是上诉人与被上诉人之间的交易记录，我公司不知情，请求合议庭核实。本院审理查明的事实与原审认定事实相一致。 本院认为，本案各方当事人争议焦点问题为上诉人朝阳重机冶金工业有限公司应否给付被上诉人营口**宏程建筑工程有限公司2018208.63元工程款。 关于上诉人朝阳重机冶金工业有限公司应否给付被上诉人营口**宏程建筑工程有限公司2018208.63元工程款问题，经查，营口**宏程建筑工程有限公司与朝阳重机冶金工业有限公司签订的土建工程结算协议书系双方当事人真实意思表示，且不违反国家是法律、行政法规的强制性规定，属合法有效，双方当事人均应按照上述协议享受权利，承担责任，履行义务。该协议书明确载明工程总价中的“2300000元为不含税价款，不需开具发票”，营口**宏程建筑工程有限公司亦明确表示其主张的工程款项2018208.63元为不需开具发票的不含税价款。结合朝阳重机冶金工业有限公司庭审自认尚欠付的工程款为2018208.63元，与营口**宏程建筑工程有限公司一审诉请金额吻合。综上，本院认定朝阳重机冶金工业有限公司应给付被上诉人营口**宏程建筑工程有限公司欠付工程款2018208.63元。朝阳重机冶金工业有限公司上诉请求依据不足，本院依法不予支持。 综上所述，上诉人朝阳重机冶金工业有限公司上诉请求均不成立，本院依法不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理***重机冶金工业有限公司预交23030元，由其自行负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　姚　望 审 判 员　徐　丹 二〇二三年二月二十八日 法官助理　宫　剑 书 记 员　***