山西诚晟通信工程有限公司与中国移动通信集团山西有限公司太原分公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

山西省太原市迎泽区人民法院

民事判决书

（2019）晋0106民初2364号

原告：山西诚晟通信工程有限公司，住所地山西综改示范区太原学府园区晋阳街联合兴业大厦******，统一社会信用代码×××。

法定代表人：**，执行董事。

委托诉讼代理人：蒋江，山西均鑫律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张卫芳，女，山西诚晟通信工程有限公司员工。

被告：中国移动通信集团山西有限公司太原分公司，住所，住所地太原市并州北路**社会信用代码×××。

负责人：孙民英，总经理。

委托诉讼代理人：高治中，北京德和衡（太原）律师事务所律师。

原告山西诚晟通信工程有限公司（以下简称“诚晟公司”）与被告中国移动通信集团山西有限公司太原分公司（以下简称“太原移动公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年4月12日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告诚晟公司的委托诉讼代理人蒋江、张卫芳，被告太原移动公司的委托诉讼代理人高治中到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诚晟公司向本院提出诉讼请求：1.请求人民法院依法判令被告立即支付所欠原告款项6602956.25元及截止到2019年4月8日止的延期付款违约金944664.32元，合计7547620.57元；2.依法判令被告支付以所欠款项6602956.25元为基数从2019年4月9日起至实际支付之日止的违约金(计算标准以中国人民银行同期贷款利率为标准)；3.由被告承担本案全部诉讼费用。事实与理由：原告在2014年、2015年为包括被告在内的各通信运营商在太原市范围内进行通信管道建设工程。被告在原告通信管道施工完工后随即就进行穿线使用。被告在使用后才进行验收。2016年初，原、被告就2016年之前已经验收的75处传输管道项目进行集中签订合同，75份合同总金额为13258008元。合同签订后，原告应被告要求于2016年1月26日为被告开具合同金额30%的增值税专用发票共计3977402.43元，被告收到发票后支付3381962.43元，剩余595440元至今未付。2016年4月27日，原告再次应被告要求开具9063405.68元的增值税专用发票并交付被告，被告收到发票后于2016年6月24日支付3273089.43元。被告两次共计付款6655051.86元，剩余6602956.25元至今未付。被告逾期付款的行为构成违约，给原告带来极大的损失，故原告依据法律规定以及合同约定将被告诉至贵院。

被告太原移动公司辩称：一、原告的诉讼主张与合同约定不符，原被告双方实际履行了70份《通信工程施工合同》，均是以决算审计值为准的最高限价合同，工程审定值合计8403494.17元，扣除已付6655051.86元，应支付工程款余额为1748442.31元；二、原告未完工、未验收的项目无权要求答辩人为其付款，原告已通过退还工程款的方式确认合同已不再结算；三、本案系原告违反合同关于工程款结算的约定，局部认可审计结果，以致于工程尾款无法结算，答辩人不应承担违约责任。

原告围绕诉讼请求依法提交了如下证据：一、《通信工程施工合同》75份，拟证明1.原、被告在2016年初就2016年之前已经验收的75处传输管道项目进行集中签订合同，75份合同总金额为13258008元；2.原告开具发票是应被告要求出具，合同第10.10条款约定；二、《建筑业统一发票(代开)记账联》75份，拟证明原告应被告要求在2016年1月25日，按照75份合同金额的30%开具了75份发票，金额总计3977402.43元；三、《银行贷记通知单》75份，拟证明被告就第一批30%的款项进行支付，2016年2月份将3977402.43元支付原告；四、银行业务凭证回单4份，拟证明应被告要求原告将第一次付款3977402.43元中的595440元退还被告，就第一批30%的款项，被告仍欠原告595440元；五、《建筑业统一发票(代开)记账联》74份(万泉路未开发票除外)，证明原告应被告要求在2016年4月27日，按照合同金额70%开具了74份发票，应开票金额总计9280605.68元，实际开票金额9063405.68元，其中217200元被告未要求原告开票，阳曲县万泉路项目197400元也未要求原告开票，迎泽南街东岗巷桥东正街项目只开具30%，剩余40%即19800元未要求原告开票；六、《银行贷记通知单》65份，拟证明1.被告就第二批70%的款项支付证明，2016年6月份开始将第二批合同款项中3273089.43元支付原告；2.第二批款项仍欠原告6007516.25元(包括未开票217200元)；3.第二批未付款项6007516.25元加第一批退还款项595440元，被告共欠原告款项共计6602956.25元；七、《企业询证函》，拟证明被告认可截止2018年12月31日欠原告10344814.40元，原告认为被告欠原告12401421.72元(包括涉及本案的欠款在内)；八、《道路通信联建管线施工函》22份，拟证明原被告合作项目属于市政项目；九、万泉路（108国道-玉泉路）路段的现场拍摄视频及照片，拟证明该路段工程被告已实际使用。

对于原告提交的证据，被告的质证意见为：对证据一至证据六真实性均认可，对原告的证明目的不认可，其中5份合同不应进行结算；对证据七《企业询证函》，因该证据为复印件，真实性不认可。原、被告之间涉及共计三个案件，不能单独证明本案的债权债务金额；对证据八《道路通信联建管线施工函》22份真实性认可。对证据九真实性不认可。

被告向法庭提交如下证据：第一组《通信工程施工合同》70份，拟证明1.70份合同最高限价合计11232108.11元；2.合同第3.2条约定：本工程合同价款总额以决算审计值为准，且结算金额不得高于合同金额；3.合同第10.3条约定：其余工程尾款在工程保修期满后，按审计值结清尾款，乙方无条件认可甲方审计结果。工程结算应以审计为准；第二组《工程结算书》70份，拟证明原告诚晟公司提交报审的工程价合计为9868025.61元，原告诉状中所主张的工程价与其自身报审价不符；第三组《工程结算审核报告》42份，拟证明经陕西鸿英工程造价咨询有限公司、湖南宏达工程造价咨询有限公司审计，工程结算价合计8403494.17元；第四组审计机构湖南宏达给原告发送的电子邮件显示审计机构曾于2018年4月21日通知原告初审结果，并就部分内容与原告沟通，但原告未作答复；第五组被告邮寄给原告的《通知》2份，拟证明被告曾于2018年11月1日、11月21日通知原告对审计结果进行确认，但原告未作答复；第六组原告给被告退款的电子回单，拟证明1.原告于2017年6月9日已退还被告工程款84600元，项目编号：B1588201，阳曲县万泉路(108国道-玉泉路)，(2016)0199号《通信工程施工合同》已解除，不应结算；2.原告于2017年6月29日已退还被告工程款261090元，项目编号：B15882WU，长治路南延东侧(中心街一康宁街)，(2016)0238号《通信工程施工合同》已解除，不应结算；第七组被告自行制作的统计表，拟证明工程款结算余额为1748442.31元。

对于被告提交的证据，原告的质证意见为：对第一组《通信工程施工合同》70份真实性无异议，对被告证明目的不认可，没有将75份合同全部提供。原告是应被告要求提供发票，被告收取发票就视为认可付款金额，合同第10.3条属于霸王条款，不合理，是无效条款；对第二组《工程结算书》70份不予认可。原告提供空白的结算书，被告自行填写或人工修改，对其真实性不予认可，证明不了其证明目的；对第三组《工程结算审核报告》42份是被告单方制作，不予认可；对第四组审计机构湖南宏达给原告发送的电子邮件无法确认是否是给原告送达的，对其真实性不认可；对第五组被告邮寄给原告的《通知》2份，没有原告签收证明，通知内容也未盖章，原告不予认可；对第六组原告给被告退款的电子回单认可；对第七组被告自行制作的统计表，是被告自己制作，其实质为被告自己的陈述，原告不予认可。

本院根据原告的申请，向普华永道中天会计师事务所进行了调查取证。普华永道中天会计师事务所向本院提供了2016年12月31日和2018年12月31日的两份《企业询证函》。对该两份证据，原告的质证意见是：对真实性无异议，其中2016年12月31日的询证函金额与原告的诉请金额相符。2016年12月31日的询证函金额系以前业务往来(6871935.74元+19800元+197400元-1081619.49元<2017及2018年的回款>)及原告退被告的4笔款（261090元+124875元+124875元+84600元)构成的，其与原告诉请的金额6602956.25元相互吻合。《询证函》虽是中国移动通信集团山西有限公司出具的，但金额是针对本案75个合同得到的；被告质证意见是：对该函的来源合法性认可，不同意原告的质证意见。双方的账务往来应以发生的为准，2018年12月31日的询证函数额与原告本次起诉的数额不符。询证函是中国移动通信集团山西有限公司出具的。不能单独体现本案中的欠款。原告认可退款的4项不结算，并退还4笔款项。

对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：被告提供的《工程结算书》虽盖有原告公章，但结算金额处有人工涂改后重修填写的情况，被告也无其他证据证明系原告填写或者涂改，对该组证据真实性不予认可；《工程结算审核报告》未经原告签章确认系被告单方行为，且本案涉诉为75段工程，被告只提供42份审核报告，该组证据不能全面客观反映全部事实；2016年12月31日《企业询证函》是被告经会计师事务所核对财务账目后，向原告询证、核对应付账款，应视为是被告对应付账款的确认，且经原告签章确认，应认定为双方对应付账款合意，本院对该证据应予采纳。

经上述质证、认证，结合当事人的庭审陈述，本院认定事实如下：原告依据太原市市政部门的委托，为包括被告在内的各通信运营商在太原市范围内进行通信管道工程建设。全部项目均为先施工后再签合同付费的模式。2016年初，原、被告就2016年之前施工的75处传输管道项目进行集中签订合同，75份合同总金额为13258008.08元。合同签订后，在2016年1月26日原告为被告开具合同金额30%的发票，共计3977402.4元。被告收到发票后全部支付款项，后原告又按被告要求退回被告其中的595440元工程款。2016年4月27日，原告再次开具9063405.68元的发票并交付被告，被告收到发票后于2016年6月24日支付3273089.43元，余款未支付。原告两次开票总额为13040808.08元，按照合同总额尚有217200元未开票。被告两次共支付原告工程款6655051.83元（已核减原告退还被告的595440元），剩余6602956.25元未付。

另查明，因太原市地铁2号线施工，长治路南延东侧(中心街-康宁街)、长治路南延西侧(18号桩-康宁街)、长治路南延西侧(中心街-18号桩)三路段未完全完成施工。阳曲县万泉路(108国道一玉泉路)路段被告已经投入使用。

本院认为，《通信工程施工合同》虽然系原、被告之间签订，但合同约定之通信管道工程实际属于市政工程的一部分，《通信工程施工合同》中既约定了“本工程合同价款总额”又约定了“按审计值结算尾款，乙方无条件认可甲方审计结果”互存矛盾，本院认为如果以审计价作为结算价格，显然与社会主义市场经济规律的本质要求相悖，与《中华人民共和国合同法》精神相悖，违反了平等、自愿、等价有偿、诚实信用的民法原则。改变了双方民事合同约定的真实内容，对承包人而言是不公平的。本案中，原告已按照合同约定金额为被告开具建筑业发票，被告已经做挂账处理，且于2016年12月31日（工程已完工）后，出具了《企业询证函》，认可欠款事实和金额，故本院应对此欠款金额应予以认定。因太原市地铁2号线施工，长治路南延东侧(中心街-康宁街)、长治路南延西侧(18号桩-康宁街)、长治路南延西侧(中心街-18号桩)三路段未完全完成施工，故原告主张全额付款也不恰当，该三路段被告应按合同约定结算30%的工程款510840元，剩余工程款1191960元待完工验收后另行主张，故被告应付原告工程款5410996.25元。

本案系建设工程施工合同纠纷，对于欠付工程款的，理应支付利息，利息应从应付款之日起计算，综合本案基本事实应付款之日定为开具发票之日较为妥当。

综上，依据《中华人民共和国合同法》第三条、第五条、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：

一、被告中国移动通信集团山西有限公司太原分公司在本判决生效之日起十日内支付原告山西诚晟通信工程有限公司工程款5410996.25元，并支付以5410996.25元为基数，自2016年4月27日起至付清之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息；

二、驳回原告山西诚晟通信工程有限公司的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费64634元（原告已垫付）由原告山西诚晟通信工程有限公司负担10000元，由被告中国移动通信集团山西有限公司太原分公司负担54634元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于太原市中级人民法院。

审　判　员   罗京山

人民陪审员   李　勇

人民陪审员   兰梅翠

 

二〇一九年十二月二十日

书　记　员   任亚婷

附：相关法律条文

《中华人民共和国合同法》

第三条合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方。

第五条当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。

第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务……。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

第十八条利息从应付工程价款之日计付……。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据……。