中国移动通信集团山西有限公司太原分公司与山西诚晟通信工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山西省太原市中级人民法院

民事判决书

（2020）晋01民终2863号

上诉人（原审被告）：中国移动通信集团山西有限公司太原分公司，住所地太原市并州北路**。

负责人：孙民英，总经理。

委托诉讼代理人：高治中、付敏，北京德和衡（太原）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：山西诚晟通信工程有限公司，住所地山西综改示范区太原学府园区晋阳街联合兴业大厦******。

法定代表人：**，执行董事。

委托诉讼代理人：邢建荣，山西均鑫律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张卫芳，女，1988年7月14日出生，汉族，山西诚晟通信工程有限公司员工。

上诉人中国移动通信集团山西有限公司太原分公司因与被上诉人山西诚晟通信工程有限公司建筑工程施工合同纠纷一案，不服山西省太原市迎泽区人民法院（2019）晋0106民初2364号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

中国移动通信集团山西有限公司太原分公司上诉请求：1.撤销原审判决第一项,改判上诉人支付被上诉人工程款1748442.31元。2.本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人负担。事实与理由:原审部分事实认定不清,适用法律错误,具体如下:一、上诉人与被上诉人签署的《通信工程施工合同》是以决算审计值为准的最高限价合同,符合法律规定。1.《通信工程施工合同》约定以决算审计值确定结算金额,且约定了合同最高限价。具体为:《通信工程施工合同》第3.2条约定:“本工程合同价款总额为人民币****元。以决算审计值为准,且结算金额不得高于合同金额。”《通信工程施工合同》第10.3条约定:“其余工程尾款在工程保修期满后,按审计值结清尾款,乙方无条件认可甲方审计结果。”合同的第3.2条与第10.3条并不矛盾,原审是有意截取了第3.2条的一部分,但第3.2条意思表示很明确,就是在最高限价范围内根据审计结果结算。2.以审计值确定最高限价范围内的工程价款符合法律规定。本案涉案工程认定为市政工程不准确,该工程并非政府投资项目,而是移动、联通、电信、广电等4家单位联合建设的工程，建设费用是根据各家使用通信管孔的数量分摊。因此,涉案工程的定价由各家电信单位与施工单位自主定价。关于审计部分,本案合同中所涉的审计并非“政府审计”,而是双方为确定合同价款的一种第三方审计,符合法律规定。《建设工程司法解释一》第十六条规定“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的,按照约定结算工程价款。”《建设工程司法解释二》第十三条规定“当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见,诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的,人民法院应予准许,但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。”《通信工程施工合同》第10.3条约定,表明乙方明确表示接受第三方审计结果约束,是符合法律规定的。二、被上诉人以低于合同约定最高限价向上诉人提交《工程结算书》,以自身行为表示同意履行《通信工程施工合同》,但又事后反悔,其行为违反诚信原则,不应予以支持。1.被上诉人向上诉人提交了70份《工程结算书》,每份报请结算的工程价均低于合同最高限价。70份合同约定最高价合计为11232108.11元,上诉人提交的70份《工程结算书》,合计报审价为9868025.61元,证实被上诉人自认的工程款是低于合同最高限价的,原审认定工程款不应高于被上诉人曾自认的工程款。2.部分《工程结算书》并非人为涂改,而是上诉人对被上诉人提交的《工程结算书》进行初审后标注的初审价,但仍能很明显的看出被上诉人原报审价。并且,对于初审价与报审价一致的《工程结算书》,原审也一概予以了否认系明显错误。3.关于《工程结算审核报告》,原审明显是没有认真听取双方的陈述。本案中审计时针对每个项目作一份报告,并非是1个项目只对应1份合同,而是1个项目中有若干份合同。因此42份《工程结算审核报告》是对70份《通信工程施工合同》进行的审计,已含括了全部已完工工程,原审认定错误。三、阳曲县2个项目及长治路未完工的3个项目,双方已就解除合同达成合意,被上诉人既然已通过退还工程款的方式确认合同已不再结算,不应再予支持。1.被上诉人在2017年6月9日退还阳曲县万泉路(108国道-玉泉路)已付工程款84600元,双方已用退款的方式确认该合同已解除,原审不应判决上诉人重新支付。2.长治路南延东侧(中心街-康宁街)、长治路南延西侧(18号桩-康宁街)、长治路南延西侧(中心街-18号桩),这3项工程原审已查明未完工,被上诉人也实际退还了上诉人已付的30%工程款,充分证实双方已同意不再就该3项工程进行结算。原审不应再判决上诉人重新支付30%工程款510840元。3.阳曲县大运路(314省道-108国道),(2016)0188号《通信工程施工合同》,项目编号:B1441819,上诉人向被上诉人付款12330元后,被上诉人当时已口头同意退款,或与未付款项目抵销,本次也不应予以支持。四、2016年12月31日的《询证函》不能作为认定双方结算工程款的依据。1.原审法院共调取了两份询证函,分别是2016年12月31日的《询证函》、2018年12月31日的《询证函》。被上诉人在庭审中只对2016年12月31日的《询证函》金额与起诉金额的差额作了解释,但对2018年12月31日的《询证函》金额与诉状不一致无法进行说明。而该两份《询证函》日期不一致,后一份《询证函》已对前一份《询证函》予以否定。而且,被上诉人提交《工程结算书》在2016年12月31日《询证函》之后,也证实该份询证函已不再发生效力。因此,2016年12月31日的《询证函》不能作为定案依据。2.按照被上诉人在原审中对2016年12月31日《询证函》所作的说明,被上诉人已退款的4项工程是不包括在《询证函》金额中的,说明其同意对该4项工程不予结算。3.该《询证函》是以移动山西省公司名义作出,但本案是与移动太原公司之间的诉讼。而被上诉人除了本案纠纷外,与移动临汾公司仍有纠纷正在诉讼中,故该《询证函》客观上也无法反映上诉人与被上诉人就本案之间的结算金额。4.根据结算惯例,如果发票开的比最终结算金额多,可以通过红冲等方式处理,发票额不是最终结算额。本案中,被上诉人应该按照《通信工程施工合同》的约定以决算审计值确定结算金额,而不是按照被上诉人开具的发票金额进行结算,对于被上诉人多开具的发票金额应以开具红字负数发票的方式进行冲抵。五、本案工程审定值合计为8403494.17元,扣除已付6655051.86元,尚应支付的工程款余额为1748442.31元;被上诉人不配合、不认可工程审计造成工程款未能支付,上诉人不应承担未付款利息。工程审计过程中,审计机构曾将初步审计结果通知被上诉人,并就审计部分与被上诉人沟通,但被上诉人未作答复。上诉人也曾于2018年11月先后两次致函被上诉人,要求其与审计机构联系确认审计结果,被上诉人仍然未作答复。因此,造成工程款至今未能结算的责任在于被上诉人,上诉人不应承担违约责任。六、原判决存在国有资产流失风险,请法院慎重改判。中国移动通信集团作为国有大型企业,也是国资委下属大型央企,依据政府相关文件进行通信管道投资建设,管道资产属于国有资产。如果施工单位款项结算未按照法律和合同约定结算,存在国有资产流失的风险。

被上诉人山西诚晟通信工程有限公司辩称，关于合同签订和履行的总体情况。从2012年开始,答辩人就开始为包括上诉人在内的各通信运营商进行通信管道建设施工,答辩人是经过太原市政府招标入选为太原市城市道路通信联建管道预选施工企业初选名单之一,根据太原市市政道路改造项目，业主单位委托进行所管辖道路通信管道建设,建设投资全部来自原告,建设完成后移交、出让于被告方,本案诉争75条通信管道工程只是其中一部分,上诉人的一贯做法是答辩人边施工其就边穿线进行使用,网络需要,准备结款前才与答辩人履行合同手续。2016年初,上诉人就准备将诉争75条道路的通信管道工程予以结款,故上诉人和答辩人补签合同,合同值为“原告向被告提供竣工图纸后，且根据通信管道结算定额标准而做出的结算,双方在提供的结算值上进行多次谈判、砍价,最终确定了合同价,但上诉人实际履行并未按照合同付款程序去履行。针对上诉人上诉的理由做以下答辩:一、双方合同虽然约定了“以决算审计价值为准,且结算金额不得高于合同金额”,但是合同签订后,上诉人就要求答辩人按照合同金额的30%开具第一批发票,并且按照发票金额已付款,第一批付款结算后,再次开具合同价剩余70%,并支付部分款项,未支付的金额已做挂帐处理,也就是说,上诉人对于合同约定的工程价款是认可的,上诉人的行为是对合同约定价格的一种认定,通过其付款和挂账行为,确定了双方工程款的结算数额,即工程款结算金额就是合同约定的数额,债权债务已经发生,上诉人已认可欠款事实和金额,已于工程价款无关。并且全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会的法工备函[2017]22号中“以审计结果作为政府投资项目竣工结算依据”的地方性规定要予以纠正;2019年9月工信部发布《及时支付中小企业款项管理办法》,明确提出“不得以审计作为支付中小企业款项的条件,不得以审计结果作为结算依据”;2020年2月26日发布的【复工复产】建办市〔2020〕5号住建部办公厅下发《关于加强新冠肺炎疫情防控有序推动企业开复工工作的通知》明确要求:规范工程价款结算,政府和国有投资工程不得以审计机关的审计结论作为工程的结算依据,建设单位不得以未完成决算审计为由,拒绝或拖延办理工程结算和工程款支付,通信管道工程是根据市政府市政工程要求的配套设施,只是涉及到通信管道由政府项目指挥部统一指挥安排,费用由各家运营商承担,故通信管道工程属于政府和国有投资工程,不得以审计机关的审计结论作为工程的结算依据。因此，一审判决对于合同方面的认定和欠付工程款的认定是正确的。二、关于《工程结算审核报告》。《工程结算审核报告》系双方确定工程价款后,上诉人一方为了其内部工作流程,而要求答辩人配合其完成的内容,所有内容均按照其要求填报,答辩人为了能够顺利结款,为了能够及时支付农民工工资和缓减自身财务成本压力,无奈之行为,且中间多次换第三方审价机构,拖延时间;该项工作和本案无关,因为上诉人让答辩人出具发票的行为就是其认可工程价款的行为,债权债务已经形成,因此会出现在上诉人提交的报告上,上诉人私自改变数据的行为。一审判决对上诉人提交的该组证据不予认定是正确的。三、关于阳曲县2段工程和长治路南延3段工程。1.阳曲县大运路(314省道-108国道)该路段合同已签订,且已付款30%,签订合同本属于后补手续,合同签订后上诉人迟迟不组织验收,导致市政道路重新规划,已破坏原管道,合同也从未解除,合同原件未收回。通信管道工程属于联建管道,其中中国联通此项目已结算完成,且设计图纸中注明上诉人含有两孔,故上诉人应按合同金额结算剩余70%。2.阳曲县万泉路(108国道-玉泉路),该路段并非解除,是因为上诉人设计上的原因,告知答辩人需要重新走流程签合同,故先退已支付工程款,该路段上诉人已经实际使用,并不存在解除之说。3.长治路南延东侧(中心街-康宁街)、长治路南延西侧(18号桩-康宁街)、长治路南延西侧(18号桩-中心街),该三路段因太原市地铁二号线施工导致停工,答辩人已经完成工程量的一半,当时应上诉人要求先将30%款退回,上诉人为了应对上级检查需要配合,答辩人为移动的施工单位,不得不配合,并非解除合同,一审判决对此的认定是正确的,而且一审判决这次支付30%工程款,剩余70%工程款待完工验收后再支付。四、关于《询证函》。1.关于2016年12月31日的《询证函》。答辩人在一审审理过程中,依法向一审法院提出申请,向普华永道中天会计师事务所调取其2016年12月31日向答辩人发出的《询证函》。一审法院依法调取该询证函。根据该询证函显示，截至2016年12月31日,欠答辩人的应付工程款为6871935.74元。该数额和答辩人一审起诉要求上诉人支付的工程款数额6602956.25元是一致的。【6871935.74元+19800元(迎泽南街2管道项目未开票40%)+197400元(阳曲县万泉路管道项目未开票70%)-1081619.49元(2017及2018年的回款)】及答辩人退上诉人的4笔款【261090元+124875元+124875元+84600元】。该询证函证明双方对工程款的数额是确认的,就是答辩人出具的发票金额。2.关于2018年12月31日的《询证函》，答辩人通过法院已调取2018年询证函,询证函中答辩人明确在信息不符处列明详细金额,当时上诉人应付账款金额应为6401130.87元,该数额和答辩人一审起诉要求上诉人支付的工程款数额6602956.25元是一致的【6401130.87-15374.62(不在本案起诉范围内)+19800元(迎泽南街2管道项目未开票40%)+197400元(阳曲县万泉路管道项目未开票70%)】。3.该询证函是以山西省公司名义作出,上诉人提出答辩人与临汾移动分公司有纠纷,但临汾移动分公司的项目还未签订合同未开具发票,故应付金额与临汾分公司管道工程无关。五、关于支付逾期付款利息。一审判决对于利息认定和判决是正确的,符合法律规定。综上,答辩人认为一审判决事实认定清楚,适用法律正确。二审应驳回上诉人的上诉请求,维护答辩人合法权益。

山西诚晟通信工程有限公司向一审法院的起诉请求：1.请求人民法院依法判令被告立即支付所欠原告款项6602956.25元及截止到2019年4月8日止的延期付款违约金944664.32元，合计7547620.57元；2.依法判令被告支付以所欠款项6602956.25元为基数从2019年4月9日起至实际支付之日止的违约金(计算标准以中国人民银行同期贷款利率为标准)；3.由被告承担本案全部诉讼费用。事实与理由：原告在2014年、2015年为包括被告在内的各通信运营商在太原市范围内进行通信管道建设工程。被告在原告通信管道施工完工后随即就进行穿线使用。被告在使用后才进行验收。2016年初，原、被告就2016年之前已经验收的75处传输管道项目进行集中签订合同，75份合同总金额为13258008元。合同签订后，原告应被告要求于2016年1月26日为被告开具合同金额30%的增值税专用发票共计3977402.43元，被告收到发票后支付3381962.43元，剩余595440元至今未付。2016年4月27日，原告再次应被告要求开具9063405.68元的增值税专用发票并交付被告，被告收到发票后于2016年6月24日支付3273089.43元。被告两次共计付款6655051.86元，剩余6602956.25元至今未付。被告逾期付款的行为构成违约，给原告带来极大的损失，故原告依据法律规定以及合同约定将被告诉至贵院。

一审法院认定的事实：原告依据太原市市政部门的委托，为包括被告在内的各通信运营商在太原市范围内进行通信管道工程建设。全部项目均为先施工后再签合同付费的模式。2016年初，原、被告就2016年之前施工的75处传输管道项目进行集中签订合同，75份合同总金额为13258008.08元。合同签订后，在2016年1月26日原告为被告开具合同金额30%的发票，共计3977402.4元。被告收到发票后全部支付款项，后原告又按被告要求退回被告其中的595440元工程款。2016年4月27日，原告再次开具9063405.68元的发票并交付被告，被告收到发票后于2016年6月24日支付3273089.43元，余款未支付。原告两次开票总额为13040808.08元，按照合同总额尚有217200元未开票。被告两次共支付原告工程款6655051.83元（已核减原告退还被告的595440元），剩余6602956.25元未付。

另查明，因太原市地铁2号线施工，长治路南延东侧(中心街-康宁街)、长治路南延西侧(18号桩-康宁街)、长治路南延西侧(中心街-18号桩)三路段未完全完成施工。阳曲县万泉路(108国道一玉泉路)路段被告已经投入使用。

一审法院认为，《通信工程施工合同》虽然系原、被告之间签订，但合同约定之通信管道工程实际属于市政工程的一部分，《通信工程施工合同》中既约定了“本工程合同价款总额”又约定了“按审计值结算尾款，乙方无条件认可甲方审计结果”互存矛盾，本院认为如果以审计价作为结算价格，显然与社会主义市场经济规律的本质要求相悖，与《中华人民共和国合同法》精神相悖，违反了平等、自愿、等价有偿、诚实信用的民法原则。改变了双方民事合同约定的真实内容，对承包人而言是不公平的。本案中，原告已按照合同约定金额为被告开具建筑业发票，被告已经做挂账处理，且于2016年12月31日（工程已完工）后，出具了《企业询证函》，认可欠款事实和金额，故本院应对此欠款金额应予以认定。因太原市地铁2号线施工，长治路南延东侧(中心街-康宁街)、长治路南延西侧(18号桩-康宁街)、长治路南延西侧(中心街-18号桩)三路段未完全完成施工，故原告主张全额付款也不恰当，该三路段被告应按合同约定结算30%的工程款510840元，剩余工程款1191960元待完工验收后另行主张，故被告应付原告工程款5410996.25元。

本案系建设工程施工合同纠纷，对于欠付工程款的，理应支付利息，利息应从应付款之日起计算，综合本案基本事实应付款之日定为开具发票之日较为妥当。

综上，依据《中华人民共和国合同法》第三条、第五条、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告中国移动通信集团山西有限公司太原分公司在本判决生效之日起十日内支付原告山西诚晟通信工程有限公司工程款5410996.25元，并支付以5410996.25元为基数，自2016年4月27日起至付清之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息；二、驳回原告山西诚晟通信工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费64634元（原告已垫付）由原告山西诚晟通信工程有限公司负担10000元，由被告中国移动通信集团山西有限公司太原分公司负担54634元。

本院二审期间，双方围绕争议焦点依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。

经审查，上诉人提交的证据不属于新证据，且与本案无关，不能证明本案基本事实，本院不予采纳；被上诉人提交的顺风速运运单电子存单以及回执，上诉人对其真实性无异议，但认为仅能推定会计师事务所收到回函。本院认为，该证据形式、内容符合法律规定，且与本案事实相关，能够证明被上诉人向普华永道中天会计师事务所回函且该事务所已经签收，本院予以采纳。

另外，一审法院另查明中“阳曲县万泉路（108国道-玉泉路）路段被告已经投入使用”与事实不符，根据被上诉人提供的“关于万泉路联建通信管道的情况说明”，可以认定万泉路段因市政道路施工暂停，同时联建通信管道施工工作也暂停，现并未施工完毕，故仅主张该路段30%的工程款，即84600元。

本院查明的其余事实与一审法院查明的事实一致。

本院认为，本案争议焦点主要是案涉工程款应依据《通信工程施工合同》中约定的合同价款结算还是依据决算审计值结算以及上诉人是否应支付被上诉人存在争议路段的相应工程款。针对第一个焦点，被上诉人按照上诉人的要求于2016年1月26日开具合同价款金额30%的发票，上诉人收到发票后已按发票金额全部支付款项，说明上诉人已认可按合同总价款支付。中国移动通信集团山西有限公司于2016年12月31日向被上诉人出具了《企业询证函》，认可欠款事实及欠款金额6871935.74元，被上诉人已对询证函金额与起诉金额的差额作出合理说明。中国移动通信集团山西有限公司于2018年12月31日再次向被上诉人出具《企业询证函》，被上诉人在信息不符栏处填写“我司应收工程款6401130.87元，”并将该询证函寄回普华永道中天会计师事务所，之后上诉人及该会计师事务所均未对被上诉人填写的不符情况予以核实或否认，且被上诉人庭审中也对其填写的应收工程款与起诉金额的差额作出合理说明。可以说明上诉人认可工程款应依据《通信工程施工合同》中约定的合同价款结算。如果以上诉人主张的审计价作为结算价格，而审计结果是以《工程结算书》及《工程结算审核报告》等为依据，该结算书本身在金额处有人工涂改后重新填写的情况，本院对其真实性无法确认，审核报告也未经被上诉人签章确认，系上诉人单方行为。综上，《通信工程施工合同》中约定了工程合同价款总额，又约定了以决算审计值为准，按审计值结算尾款，被上诉人无条件认可上诉人审计结果。但结合双方后续的行为以及两份《企业询证函》，可以视为对合同中约定的结算方式作了变更，故应根据双方实际履行情况综合认定，案涉工程款应依据《通信工程施工合同》中约定的合同价款结算。

关于第二个争议焦点，长治路南延东侧(中心街-康宁街)、长治路南延西侧(18号桩-康宁街)、长治路南延西侧(中心街-18号桩)三路段因地铁施工，未完全施工完毕，上诉人认为该三路段已与被上诉人解除合同，但并未举证证明其主张，该理由本院不予采纳。一审法院认定上诉人应按合同约定结算30%的工程款510840元并无不当。关于阳曲县万泉路（108国道-玉泉路），根据被上诉人二审期间提供的情况说明，可以认定该路段并未完全完成施工，被上诉人主动要求应支付30%的工程款，该路段应按合同约定结算30%的工程款84600元。上述四条争议路段应付未付工程款595440元产生的利息，被上诉人自愿自2017年6月29日开始计算，本院予以确认。关于阳曲县大运路（314省道-108国道），上诉人主张其向被上诉人付款12330元后，被上诉人当时口头同意退款，或与未付款项目抵销，但并未举证证明其主张，根据《中华人民共和国民事诉讼法》“谁主张、谁举证”的原则，上诉人应承担举证不能的法律后果。

综上，上诉人应支付被上诉人工程款5213596.25元[13258008.08元（合同总价款）-6655051.83元（已付工程款）-1191960元（长治路三路段70%工程款）-197400元（阳曲县万泉路70%工程款）]。对于欠付工程款的，理应支付利息，利息从开具发票之日支付，其中4618156.25元（5213596.25元-595440元）自开具发票之日起计算利息，剩余595440元自2017年6月29日起计算利息。

综上所述，上诉人中国移动通信集团山西有限公司太原分公司的部分上诉请求成立，应予支持；依照《中华人民共和国合同法》第三条、第五条、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销山西省太原市迎泽区人民法院（2019）晋0106民初2364号民事判决；

二、上诉人中国移动通信集团山西有限公司太原分公司于本判决生效之日起十日内支付被上诉人山西诚晟通信工程有限公司工程款5213596.25元，并支付以4618156.25元为基数，自2016年4月27日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息，自2019年8月20日起至付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息，以及以595440元为基数，自2017年6月29日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息，自2019年8月20日起至付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；

三、驳回上诉人中国移动通信集团山西有限公司太原分公司的其他上诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费64634元，由上诉人负担54634元，由被上诉人负担10000元；二审案件受理费44098元，由上诉人负担40000元，被上诉人负担4098元。

本判决为终审判决。

审判长   关文静

审判员   米青山

审判员   牛晓斌

 

二〇二〇年七月六日

书记员   郭青平