某某与某某、云南省沾益县金龙建筑工程有限公司、云南建投第十建设有限公司承揽合同纠纷二审民事判决书

云南省楚雄彝族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）云23民终1408号

上诉人（原审原告）：***，男，1972年12月10日出生，彝族，建筑工人，住楚雄州武定县。

委托诉讼代理人：项朝仙，云南兴彝（元谋）律师事务所律师，代理权限：一般授权代理。

被上诉人（原审被告）：***，男，1970年3月13日出生，汉族，建筑工人，住曲靖市沾益区。

被上诉人（原审被告）：云南省沾益县金龙建筑工程有限公司。住所地云南省沾益县西平镇玉光四村。统一社会信用代码：9153032821723246X9。

法定代表人：钱建省，该公司执行董事兼总经理。

被上诉人（原审被告）：云南建投第十建设有限公司。住所地云南省昭通市昭阳区昭通大道旁（云南建投昭通发展大厦办公区域****）。统一社会信用代码91530000719485651H。

法定代表人：唐生炳，该公司董事长。

委托诉讼代理人：杨帆，该公司员工，代理权限：特别授权代理。

委托诉讼代理人：胡圣伊凡，该公司员工，代理权限：特别授权代理。

上诉人***因与被上诉人***、云南省沾益县金龙建筑工程有限公司（以下简称金龙公司）、云南建投第十建设有限公司（以下简称建投第十公司）承揽合同纠纷一案，不服云南省元谋县人民法院（2020）云2328民初1158号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年9月16日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人***及委托诉讼代理人项朝仙，被上诉人***，被上诉人建投第十公司的委托诉讼代理人杨帆、胡圣伊凡到庭参加诉讼。被上诉人金龙公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销元谋县人民法院（2020）云2328民初1158号民事判决，改判由被上诉人***一次性支付差欠***的劳务报酬150,900元，并由被上诉人金龙公司、建投第十公司对***的上述债务承担连带责任；一、二审案件受理费由被上诉人全部承担。事实与理由：一、一审认定事实不清。1．原判认定被上诉人***以被上诉人金龙公司的名义将元谋县2020年城镇保障性住房安居工程建设项目南一区7-15幢的钢筋制作安装承包给上诉人***施工，但***发包给***的工程从何而来，其凭什么能将如此庞大的政府工程发包给***，被上诉人***在答辩时明确其是金龙公司的人，并承诺向金龙公司领导汇报后再支付上诉人劳务报酬，从中可以推断***与金龙公司的关系存在如下两种可能，一是***借用金龙公司资质，二是***挂靠金龙公司，在***自认其是公司的人的情况下，一审法院仍未查清该事实，只是就事论事，以***与***是合同的相对人为由从而否定与金龙公司的关系，进而免除金龙公司应当承担的责任。虽然***以金龙公司的名义与上诉人***签订的《建设工程劳务合同》（以下称《合同》）没有金龙公司的签章，但事实上***承揽工程是以金龙公司名义，其转包也是以金龙公司的名义，即便《合同》上没有公司公章，但***信赖***是代表金龙公司，且***承揽工程后一直组织庞大数量的工人在金龙公司承揽的元谋县2020年城镇保障性住房安居工程工地上从事劳务工作，工程属***完成的，金龙公司不可能不知情，故本案中***与金龙公司的关系是本案最基本最重要的事实，而一审跳过该事实，只表述建投公司承揽了元谋县2020年城镇保障性住房安居工程，建投第十公司将该工程的劳务部分分包给金龙公司，但其没有厘清***与金龙公司的关系，只表述***将该工程又分包给***，显然本案最重要的事实没有查清。2.金龙公司与***的关系应由金龙公司和***证明。二者的关系和相关的证明材料都在二被上诉人手中，上诉人无从获得。上诉人认为，***在金龙公司的工地上做工，且***又是以金龙公司的名义与其签订合同，最后的劳动成果归结于金龙公司，故上诉人相信***能代表金龙公司，无论***与金龙公司是挂靠行为还是违法分包行为，都违反国家法律的强制性规定，二者都存在过错，都应承担支付劳务费的责任。二、一审适用法律错误，依法应予以改判。1.关于本案《合同》的效力问题，上诉人***与被上诉人***签订的《合同》，本质上是无效合同，***本身并没有承揽该工程的资质，***将该工程转包给***，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条规定，双方签订的建筑工程劳务分包合同依法应当认定无效，合同虽然无效，但涉案工程已验收并实际交付使用且双方已结算，***可以请求***按照结算的工程价款支付。2.金龙公司应当对拖欠***的劳务费承担连带清偿责任。理由如下：《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款对借用资质承揽工程作出了禁止性规定，***与金龙公司以挂靠的方式出借资质违反了法律禁止性的规定，挂靠行为无效，无效行为自始没有法律约束力。但也会产生一定的法律后果，行为人必须为此承担相应的法律责任。《中华人民共和国建筑法》第六十六条规定：“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。”由此可见，建筑施工企业转让、出借建筑资质的，除了应当承担行政处罚责任，还应当承担一定的民事责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条规定：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”民事诉讼中将挂靠人和被挂靠人列为共同诉讼人，以便二者共同对外承担民事责任，这既是对被挂靠人允许他人以自己的名义挂靠经营归责的程序回应，也是规范市场主体、治理非法挂靠的法律举措。本案中，***与***发生建设工程分包合同关系时虽然没有公司公章，但该合同行为从属于***的挂靠经营活动，金龙公司的资质在挂靠活动中己被***借用，金龙公司作为公开的被挂靠人，收取管理费，依法应当与***一同对外承担民事责任。本案中，由于挂靠行为和双方签订的《合同》无效，挂靠行为和合同失去法律约束力。金龙公司作为承包企业，未尽到监督管理责任，且存在违法行为。***作为违法分包人，本身缺乏偿还债务的能力，为维护***的合法权利，应由金龙公司和***对分包合同的履行承担连带责任。***在一审中陈述其是代表公司，本案的劳务费待其向公司的领导汇报后支付给上诉人，但最后又表示差欠劳务费与公司无关，其本人自己愿意支付。意思表示损害了上诉人***的利益，排除了金龙公司的民事责任，违反了法律规定，故该表示不能作为免除金龙公司连带清偿责任的理由。三、关于被上诉人建投第十公司应当承担连带责任的法律依据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。本案中***借用或挂靠金龙公司的资质与建投第十公司签订工程分包合同，建投第十公司为违法发包人，应承担连带责任。

被上诉人***答辩称：对一审判决无意见。

被上诉人建投公司答辩称：我方并不是本案的适格被告，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉请求。

被上诉人金龙公司未向本院答辩。

***一审起诉请求：1.由***一次性支付差欠***的劳务报酬160,900元；2.由金龙公司和建投第十公司对***的上述债务承担连带责任。

一审法院认定本案法律事实如下：建投第十公司承揽了元谋县2012年城镇保障性住房安居工程建筑项目，并将工

程的劳务部分分包给了金龙公司。2013年5月16日，***以金龙公司的名义将元谋县2012年城镇保障性住房安居工程建设项目南一区7-15幢的钢筋制作安装承包给***施工建设，双方签订了《建设工程劳务合同》，双方约定每平方米包干价按照41元计算，建筑面积按建筑工程建筑面积计算规范和云南省现行建筑面积计算规则计算。***和***在《劳务合同》上签名按印，金龙公司未签章。2013年底，***按照合同要求完成了施工，***也陆续向原告支付了部分劳务报酬。2016年9月10日，经***和***指定的结算人员潘原贵和陈志花结算，***承揽的工程总面积为48,365平方米，加上其他费用，总价款为1,990,165元。2017年6月22日，***出具了一张欠条给***，认可还差欠***270,965元，并承诺2019年4月30日内付款50%，剩下2019年12月份付清。2019年2月2日，***再次出具了一张欠条给***，认可还差欠***260,900元。2020年4月9日，***收到了10万元的银行转账。另查明，2019年2月4日，***军通过手机银行转账了1万元给***，该1万元***未进行扣减。***还差欠***150,900元，对剩余的劳务报酬***至今未支付给***。

一审法院认为，本案系承揽合同纠纷。本案中，***与***签订的《建设工程劳务合同》，虽然***是以金龙公司的名义将元谋县2012年城镇保障性住房安居工程建设项目南一区7-15幢的钢筋制作安装承包给***的，但是该《劳务合同》上没有金龙公司的签章或法定代表人的签名，***亦未提交授权签约合同的委托书，只有***和***签字确认，故该份承揽合同成立，法院予以确认为有效合同，按照合同的相对性原则，该合同只对***与***产生法律效力。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十三条“定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付。”的规定，***按照约定向***交付了工作成果，***在结算单中对交付成果予以了确认，故***应当向***支付相应的劳务报酬，因尚有150,900元报酬未支付，故***应当承担相应的付款责任。因金龙公司和建投第十公司不是***的债务人也没有与***建立任何的权利义务法律关系，故对***要求金龙公司和建投第十公司承担连带责任的诉请不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第二百六十三条“定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付。”《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”规定，判决：一、由***于本判决书生效后二十日内支付给***劳务报酬150,900元；二、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费3518元，减半收取1759元，由***负担，限判决书生效后二十日内付清。

二审中，经征询各方当事人对一审认定事实的意见，上诉人认为一审遗漏认定***和金龙公司属于挂靠关系，***借用了金龙公司的资质，双方签订的劳务合同应该是***代表金龙公司和***签订的事实。被上诉人***、建投第十公司对一审法院认定的事实无异议。故对一审认定的本案其余事实，本院予以确认。上诉人的上述异议是否成立，本院将结合本案的争议焦点加以评述。

二审中，各方当事人均未提交新证据。

归纳诉辩双方的主张，本案的争议焦点是：金龙公司和建投第十公司对***欠付***的150,900元劳务报酬是否应承担连带责任。

本院认为，人民法院审理民事案件应以当事人选择的案由进行审理。本案中，上诉人***将起诉时选择的案由为承揽合同纠纷，故本案应适用当事人选择的法律关系适用法律。根据合同的相对性原则，与***建立承揽合同关系的人系***，金龙公司未在该合同上签章，不能认定其与***建立了承揽合同关系。《中华人民共和国合同法》第二百六十三条规定：“定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付。”***已按照双方签订的合同向***交付了工作成果，***亦在结算单中对交付成果予以确认，故***应当向***支付报酬。金龙公司与建投第十公司不属于承揽关系的相对方，上诉人上诉主张由其承担连带责任不具有事实及法律依据。

综上所述，上诉人***的上诉理由不能成立，应予以驳回。原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3518元，由***负担（已交）。

本判决为终审判决。

若负有义务的当事人不自动履行生效判决，享有权利的当事人可在判决规定的履行期限届满后两年内向原审法院或者与原审法院同级的被执行的财产所在地的人民法院申请强制执行。

审判长　　陈翠连

审判员　　李发连

审判员　　龚艳波

二〇二〇年十月三十日

书记员　　潘丽萍