某某、西安中至和华东商业运营管理有限公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

陕西省西安市长安区人民法院 民 事 判 决 书 （2021）陕0116民初1162号 原告陕西利科投资集团有限公司，住所地陕西省西安市，统一社会信用代码91610138555681655L。 法定代表人任冬，该公司总经理。 委托代理人**，陕西**律师事务所律师。 委托代理人秦皓，该公司员工。 被告西安中至和华东商业运营管理有限公司，住所地西安市高新区，统一社会信用代码91610131566031471U。 法定代表人林正发，该公司董事长。 被告西***和华东商业运营管理有限公司，住所地西安市新城区，统一社会信用代码XXXXXXXXXXXXXX4771。 法定代表人吴为，该公司总经理。 两被告的共同委托代理人***，男，1992年10月26日生，汉族，户籍地福建省寿宁县，该公司职员。 两被告的共同委托代理人***，男，1984年12月16日生，汉族，户籍地福建省寿宁县，该公司职员。 被告陕西***置业有限公司，住所地西安市，统一社会信用代码XXXXXXXXXXXXXX4163。 法定代表人***，该公司总经理。 委托代理人***，男，1975年1月3日生，汉族，户籍地福建省寿宁县，该公司职员。 被告陕西**建筑工程有限公司，住所地陕西省西安市新城区，统一社会信用代码XXXXXXXXXXXXXX7682。 法定代表人***、该公司总经理。 委托代理人***，该公司员工。 委托代理人***，陕西众致律师事务所律师。 被告**，男，汉族，1982年7月23日生，住西安市长安区，身份证号码XXXXXXXXXX********。 委托代理人**，陕西勤博律师事务所律师。 原告陕西利科投资集团有限公司（以下简称利科公司）与被告西安中至和华东商业运营管理有限公司（以下简称中至和公司）、被告西***和商业运营管理有限公司（以下简称中正和公司）、被告陕西***置业有限公司（以下简称***公司）、被告陕西**建筑工程有限公司（以下简称**公司）、被告**合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告利科公司的委托代理人**、**，被告中至和公司与被告中正和公司的共同委托代理人***、***，被告***公司委托代理人***、被告**公司的委托代理人***、***，被告**及其委托代理人**均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告利科公司诉称：2014年12月22日，其与被告中至和公司和被告中正和公司签订了“土地合作开发合同”，合作开发建设***厂房。2017年，因各被告在开发建设过程中擅自改变开发项目用途，将厂房改造为商铺招揽商户入驻，强行建成了建材市场。后经其与中至和公司、中正和公司、***公司四方协商，签订了终止合作协议一份。协议签订后，原告已履行了终止协议约定的支付相应款项的义务。2019年4月，涉案项目的10号楼建筑北侧地面下陷，造成地面水泥板断裂下沉及建筑墙体开裂倾斜等严重质量问题。2020年10月，9号楼亦出现地基下沉，墙体开裂等质量问题。故诉请判令：1、确认被告一、被告二、被告三、被告四建设的“***衬底LED芯片生产基地项目（一期）”中9号楼、10号楼存在严重质量缺陷；2、被告一、被告二、被告三、被告四承担连带责任，支付其“***衬底LED芯片生产基地项目（一期）”中9号楼、10号楼修复工程费用暂计160万元（具体赔偿金额以评估鉴定结论为准）；3、案件受理费、鉴定费、律师费等由四被告承担。 被告中至和公司与被告中正和公司均否认原告所述事实，辩称（2019）陕0116民初3613号民事案件中就原告提出的质量不合格之抗辩理由并未采纳，原告在本案的诉请系属重复起诉，应当予以驳回。提出涉案工程系**公司负责施工，监理单位由原告指定，即使工程存在质量问题亦与其无关。且涉案工程已与原告按终止协议约定的内容移交完毕，原告在工程没有经过验收的情况下，擅自投入使用多年，应视为对工程质量无异议。还提出其公司为涉案项目已投入4800余万元，建设及招商2年多被告知不能使用，原告用停电、组织社会人员清场等方式对其强行清场，被逼无奈才以3150万元给原告低价回购止损。故以其公司在涉案项目直接损失高达2000万元，系最大受害者为由，请求驳回原告在本案的全部诉请。 被告***公司同样认为原告在本案的起诉是重复起诉，应当予以驳回。辩称本工程系原告委托被告中至和公司和中正和公司代为签订建筑合同，所有权利义务最终应由作为委托人的原告方承担。以原告无权向其公司主张权利为由，亦要求驳回原告诉请。 被告**公司辩称其与原告之间并无合同关系，并非本案适格的被告，且涉案工程存在的质量问题并不属***公司的施工范围，故请求驳回原告全部诉讼请求。 被告**辩称本案案由系建设工程施工合同纠纷，其与原告之间没有合同关系，基于合同相对性原理，原告无权向其主张权利。 经审理查明，2010年12月，利科公司取得了位于西安市XX基地XX路XX号的面积总额约90亩土地的使用权，用途为工业用地。2014年12月22日，利科公司（合同中的甲方）、中至和公司（合同中的乙方）、中正和公司（合同中的丙方）就在涉案土地上合作开发建设、使用***工业厂房事宜经过协商并达成一致，遂签订了“土地合作开发合同”，约定三方合作建设***厂房，利科公司为项目开发提供土地，中至和公司负责全部出资建设并以利科公司的名义办理项目报建等行政审批手续，项目建设资金拟为陆仟万元。中至和公司确保项目于2015年开工建设，最晚不得迟于2016年12月确保项目规划面积80%以上投入使用。中至和公司需保证所有建设符合国家施工规范要求，满足政府工作报告验收标准。合作期间利科公司同意中至和公司全权负责经营合作项目，利科公司按本协议书约定的标准获得合作项目固定收益（收益费用逐年递增），多出的收益全部归中至和公司所有，无论中至和公司经营合作项目盈利与否，均应按本协议约定的标准***公司支付因投入土地而应获得的回报。使用期间为2014年12月20日至2030年12月28日。还约定，中正和公司对中至和公司应承担的合同义务及违约责任，承担连带保证责任。同时，甲、乙、丙三方在“土地合作开发合同”中就项目合作方式、合作程序、各自的权利义务、争议解决方式等相关事项均进行了明确的约定。 上述“土地合作开发合同”签订后，中至和公司接收到利科公司交付的涉案土地，便与***公司达成协议，约定由***公司作为发包方，负责向外发包建设事宜。2015年4月26日及2016年7月7日，***公司（合同中的发包方）与**公司（合同中的承包方）先后签订了“建设工程承包合同”与“建筑工程施工合同”各一份，约定***公司作为涉案项目的建设方进行施工。双方在合同中就工程概况、承包内容、工程造价与付款等相关内容均进行了约定。遂后，中至和公司按照“土地合作开发合同”的约定，负责在涉案土地上建设了9栋厂房建筑及附属设施，并由***公司将已建成的商铺向外招租。 2017年，利科公司、中至和公司、中正和公司、***公司因经营等事情发生纠纷。同年6月14日，利科公司（甲方）与中至和公司（乙方）、中正和公司（丙方）、***公司（**）经过协商后，签订了“合作终止协议”，该协议载明甲、乙、丙三方于2014年12月22日签订“土地合作开发合同”，随后还签订了三份补充协议，分别对利科公司提供土地，中至和公司负责出资并以利科公司的名义办理项目建设手续，利科公司收取固定收益，中至和公司收取经营收益、项目名称、项目运营及中至和公司迟延缴纳固定收益的责任等内容进行了约定；合作协议生效后，中至和公司未经利科公司的同意自行与***公司达成合作意向，***公司作为发包方，在项目宗地内建设了9栋厂房建筑及附属设施，并由***公司作为出租方对外出租；已建设的9栋厂房建筑及附属设施，其中2栋有规划审批手续无招标手续，建筑（含1栋违建建筑）尚未完成施工，其余7栋建筑程序合法，目前尚待竣工验收；基于以上事实，甲、乙、丙、丁协商一致，同意终止已签订的合作开发合同及补充协议，不再继续履行，中至和公司***公司返还项目宗地上建筑物及附属设施。***公司并非合作开发合同及补充协议一方的主体，鉴于其与中至和公司达成合作意向，并以***公司名义对外签订施工合同及租赁合同等，本协议将其作为一方。同时，该协议还约定，甲、乙、丙签订的合作开发及补充协议终止后，三方不再享有合作开发合同及补充协议约定的权利，不再承担相应义务，三方履行完毕本协议约定的义务后，相互间不就合作开发合同及补充协议承担违约及赔偿责任；乙、丙方按协议约定将涉案土地上的建筑物及附属物向甲方予以返还，确保甲方无瑕疵拥有项目地上及建筑物及构筑物所有权。**确认按此约定履行完毕且不持异议；鉴于乙方、**在项目宗地上建设了9栋厂房建筑物及附属设施，甲乙双方一致确认由甲方向乙方支付人民币3150万元作为补偿金，该补偿金系一次性补偿；上述3150万元中包括200万元为验收合格保证金，如果甲方按约完成全部建筑物的竣工验收，则总价为3150万元，若未按约定完成，补偿金则相应扣减，且乙方仍需配合甲方完成竣工验收；四方一致确认项目宗地上已建成的9幢建筑物及附属设施归甲方所有。由乙、丙、***共同负责对商户的清退工作，退还商户已向***公司所缴纳的押金、租金等款项，利科公司收回已经出租的建筑物及构筑物等，四方确认商户清退可以采取逐步清退移交方式；甲方根据乙方出具的委托付款书向商户退款，退还的款项从甲方应向乙方支付的补偿款中直接扣除，不足部分由乙方负责补足；四方确认在2017年6月15日至2017年7月15日期间完成上述工作；还约定乙、丙、丁共同完成已招商户的清退，并清偿完施工方债务后当日即视为完成所有移交工作，各方应办理交接手续；自合作项目全部移交利科公司之日起，由利科公司负责继续进行2栋有规划审批无招标手续的建筑（含1栋违建建筑）的施工工作，上述2栋中存在1栋违建，乙方负责将此违建在本协议生效之日起1个月内移装到有规划审批的位置，移装费用由乙方自行承担；上述违建待乙方移至有规划审批位置后由利科公司负责后续施工，如乙方未按本协议约定的时间完成移装工作，则视为乙方违约，利科公司可自行对该建筑进行移装，产生的费用由利科向乙方支付的补偿金（包括验收保证金）中扣除；乙方负责于2018年6月30日前完成已有规划审批和招标的7栋厂房建筑竣工验收工作；乙方负责于2018年12月30日前完成已有规划审批但未招标的2栋厂房建筑竣工验收工作（招标手续由甲方负责办理）；同时，甲、乙、丙、丁在四方合作终止协议中对补偿金的支付方式、违约责任、争议的解决方式等相关事项均进行了明确详细的约定。该协议有五个附件，分别为商户欠款明细、***样本、委托付款书样本、除商户外的所有欠款明细表、建筑物及附属设施清单。 上述四方终止协议签订后，中至和公司将1栋违建移装到有规划审批的位置。2017年下半年，利科公司接收了涉案厂房，并投入使用。中至和公司于2017年9月18日、2017年11月9日、2018年3月19日分三次***公司移交了涉案工程的部分资料。2018年12月26日，中至和公司第四次***公司移交了涉案工程的部分资料，利科公司相关人员在移交清单上注明工程施工过程控制资料暂未移交。 2019年1月，中至和公司向本院起诉要求利科支付欠款300万元，支付时至2018年12月31日的违约金180万元。本院审理后认为：合作终止协议中约定中至和公司的主要义务为***公司移交厂房、负责清退商户、组织竣工验收、移装相应违建厂房等。利科公司的主要义务为代中至和公司向商户和施工方从补偿金中支付款项、违建厂房移装到位后继续施工、负责2栋厂房的招标手续等。结合本案查明的事实，中至和公司并未***公司将施工资料全部移交，亦未组织涉案厂房的竣工验收，依据四方合作终止协议的约定，200万元验收保证金的支付以竣工验收为条件，且200万元验收保证金分两次支付，其中100万元的支付条件为2018年6月30日前完成涉案7栋厂房的竣工验收，中至和公司要求利科公司支付7栋厂房竣工验收后的100万元验收保证金之请求，无事实依据，对其此节请求本院不予支持。依据四方合作终止协议约定，200万元验收保证金中的另外100万元支付条件为2018年12月30日前完成涉案已有规划审批但未招标的2栋厂房的验收，中至和公司在移交上述2栋厂房时其中1栋厂房未施工完毕，且2栋厂房均未进行招标，1栋厂房的继续施工和2栋厂房的招标手续均为利科公司的义务，利科公司在庭审中并未提供其已完成上述事项的证据，中至和公司未提供其***公司要求进行竣工验收的证据，上述2栋厂房未能竣工验收，双方均有一定责任，故对此节验收保证金可由利科公司酌情支付50万元。依据合作终止协议约定，中至和公司与利科公司只涉及200万元验收保证金的支付条件，并未涉及另外100万元质保证的支付条件，而中至和公司、***公司、**公司于2017年10月16日***公司出具的委托付款函中涉及到了100万元预留金（质保证）的代付，时至2017年12月26日，中至和公司仍***公司表示该100万元暂时扣留，但并不改变利科公司下欠中至和公司款项的性质，中至和公司在庭审中表示撤回此前***公司出具的委托代付函，在涉案厂房已移交，**公司已撤离施工现场，利科公司已经营涉案厂房，**公司就其应得工程款申请强制执行的情况下，中至和公司撤回其委托代付行为并不无当，中至和公司要求利科公司支付100万质保金之请求，于法有据，依法应予支持。还认为中至和公司***公司交付了涉案7栋厂房，利科公司已投入使用，应视为工程验收合格，竣工验收合格的时间应为2018年30日，利科公司应于一个月内向其支付100万元验收保证金，未予支付已构成违约，应承担每日1%的违约金。由于中至和公司未组织对涉案7栋厂房的竣工验收，利科公司向其支付100万元验收保证金的条件未成就，中至和公司要求利科公司承担违约责任无事实依据，对其此节请求本院不予支持。对于另外100万元验收保证金的支付，依据合作终止协议约定应不早于2018年12月30日，中至和公司要求利科公司承担自2018年7月1日至2018年12月31日的违约金，于法无据，对其此节请求本院亦不予支持。中至和公司要求利科公司100万元质保金逾期支付违约金之请求，因中至和公司当庭方表示撤回其委托代付行为，可认定利科公司在2019年前并未违约，对其此节请求本院仍不予支持。中至和公司认为其***交付了涉案厂房，依据建设工程施工合同纠纷的相关司法解释规定应视为已竣工验收之理由，因双方间并非建设工程施工合同关系，中至和公司适用上述规定无法律依据，对其理由本院不予支持。利科公司认为中至和公司所交付涉案厂房存在质量问题，质保金不予退还之理由，其虽提交了检验报告，但该报告为其自行委托检验，中至和公司对此不予认可，且双方在合作终止协议上并未对质保金进行特别约定，对其此节理由本院不予采纳。利科公司认为其多次催促中至和公司进行竣工验收，而中至和公司不组织之理由，因其未提供充分证据证明，对其此节理由本院不予采信。遂于2020年7月7日作出（2019）陕0116民初3613号民事判决书判决“1、陕西利科投资集团有限公司于本判决生效后三十日内支付西安中至和华东商业运营管理有限公司欠款1500000元；2、驳回西安中至和华东商业运营管理有限公司的其余诉讼请求”。 上述判决书宣判后，利科公司向西安市中级人民法院提出上诉，经西安市中级人民法院审理后，于2020年11月19日作出（2020）陕01民终12010号民事判决书，判决“驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18300元，由利科公司承担。” 2021年1月21日，利科公司诉至本院坚持其诉请。本案在审理过程中利科公司申请就诉争的9号楼、10号楼是否符合国家标准及修缮费用进行司法鉴定。本院通过西安市中级人民法院委托西安高新建设监理有限责任公司进行鉴定后，该公司通于2022年3月14日作出***鉴字（2022）第004号司法鉴定意见书，结论为：1、***衬底LED芯片生产基地项目（一期）9#厂房结构鉴定单元现状下的安全性等级评定为三级，10#厂房结构鉴定单元现状下的安全性等级评定为三级，10#厂房结构鉴定单元现状下的安全性等级为四级；2、***衬底LED芯片生产基地项目（一期）9#厂房的抗震性能满足规范要求，10#厂房的抗震性能不满足规范要求；3、9#厂房目前现状不符合国家现行标准的可靠性要求，影响整体安全，影响正常使用，应采取措施；10#厂房目前现状极不符合国家现行标准的可靠性要求，严重影响整体安全，不能正常使用，必须立即采取措施。根据《危险房屋鉴定标准》（JGJ125--2016)第6.1.4条相关规定，9#、10#厂房受损程度严重，属于危房。房屋适修性较差，建议拆除重建。房屋修复费用估算为壹仟壹佰贰拾捌万陆仟肆佰柒拾叁（元）”。就上述鉴定意见书，经原、被告质证后，中至和公司与***公司就相关事项提出异议，并申请鉴定人员出庭接受询问。鉴定人员出庭后，接受了原、被告各方的询问，并当庭明确涉案房屋的主体之前在原结构上面没有问题，且原图纸是一层，房屋现状却是中间整个夹了一层楼板，被隔为两层（第二层有门、窗），地基下沉与此亦存在因果关系。同时，鉴定人员对与鉴定有关的事项亦进行了解释。审理中，利科公司基于该鉴定意见书，将其诉请的第二项变更为判令被告一、被告二、被告三、被告四承担连带责任支付其修复工程费用11286473元。另，本案在审理过程中，***公司以涉案工程的土方开挖及素土、灰土回填等系利科公司让涉案土地所在的东兆余村村民**进行施工，给**的工程款亦系利科公司直接支付为由，申请追加**作为本案被告参加诉讼。经本院追加**后查明，实际施工方并非**个人，而是**以西安**建筑工程有限公司的名义进行施工。后就本案纠纷，经本院主持调解，原、被告各自坚持其诉辩及质证意见，调解未能成立。 以上事实有土地合作开发合同、合作终止协议、工程合同终止确认协议、（2019）陕0116民初3613号、（2020）陕01民终12010号民事判决书、鉴定意见书及鉴定人员的当庭**等证据及庭审笔录在卷佐证。 本院认为，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条“民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”之规定，因引起本案纠纷的法律事实系在民法典施行前，故应适用当时的法律、司法解释的规定。 依据《中华人民共和国合同法》第八条的规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护”。涉案的”土地合作开发合同”及“合作终止协议”均出自各方的自愿，其内容不违反相关法律强制性的规定，应为合法有效，对各方当事人均具有法律约束力。因涉案的“合作终止协议”中约定中至和公司主要义务为***公司移交厂房、负责清退商户、组织竣工验收、移装相应违建厂房等。利科公司的主要义务为代中至和公司向商户和施工方从补偿金中支付款项、违建厂房移装到位后继续施工、负责2栋厂房的招标手续等。协议还约定利科公司、中至和公司、中正和公司签订的合作开发及补充协议终止后，三方不再享有合作开发合同及补充协议约定的权利，不再承担相应义务，三方履行完毕本协议约定的义务后，相互间不就合作开发合同及补充协议承担违约及赔偿责任。依据《中华人民共和国建筑法》第六十一条第二款的规定，建筑工程竣工验收合格后，方可交付使用，未经验收或验收不合格的，不得交付使用。这是法律对工程交付使用的强制性规定，发包人不得因任何原因擅自使用未经验收或验收不合格的工程。如擅自使用，就应当承担相应的法律后果。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，发包人擅自使用未经竣工验收工程，视为其认可工程质量合格或同意对工程发生的质量问题自担责任，放弃了对工程质量缺陷提出抗辩的权利，再以其使用部分工程质量不符合约定为由主张权利的，不应得到支持。因利科公司、中至和公司、中正和公司在（2019）陕0116民初3613号民事案件中及本案的审理过程中均认可双方在交接时存在“在建工程”和未验收的事实。利科公司在2017年下半年接收涉案房屋后已投入使用，其对在建工程部分的**、接收房屋后的使用及对房屋的改造等均与房屋现状存在着直接的因果关系，已生效的法律文书就涉案厂房的质量问题曾有所涉及。故依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，原告在本案的主张因证据不足，且无事实及法律依据，原告对此应承担不利的法律后果。综上，依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、《中华人民共和国建筑法》第六十一条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条及相关法律、法规之规定，判决如下： 驳回原告陕西利科投资集团有限公司在本案的诉请请求。 案件受理费89519元，鉴定费35万元，原告均已预交，由原告承担。 如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于陕西省西安市中级人民法院。 审　判　长　　*** 人民陪审员　　于　晨 人民陪审员　　穆　飞 二〇二三年三月十七日 法官　助理　　郭　越 书　记　员　　***