湖南省鼎城建设工程有限公司、***等合伙合同纠纷民事二审民事判决书

湖南省邵阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）湘05民终467号

上诉人（原审被告）：湖南省鼎城建设工程有限公司。

法定代表人：王建成，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：唐忠卿，湖南银剑律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***。

委托诉讼代理人：雷应熹，广东红棉律师事务所律师。

委托诉讼代理人：罗勇然，湖南方廉律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***。

上诉人湖南省鼎城建设工程有限公司（以下简称鼎城公司）因与被上诉人***、***合伙协议纠纷一案，不服湖南省新邵县人民法院（2021）湘0522民初1670号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年2月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

鼎城公司上诉请求：1、撤销湖南省新邵县人民法院（2021）湘0522民初1670号民事判决；2、改判鼎城公司与***、***签订的担保行为无效并驳回***对鼎城公司的诉讼请求；3、本案一、二审案件受理费由***、***承担。事实和理由：鼎城公司某项目部作为鼎城公司分支机构（职能部门）不具备签订保证合同的主体资格。项目部在《解除合伙协议》担保人处加盖项目部公章不是鼎城公司的真实意思表示，系***、***恶意串通所致，担保行为无效。

***辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

***因未到庭未予答辩。

***向一审法院起诉请求：1、判令***和鼎城公司共同向***支付2877126元；2、判令***和鼎城公司共同向***支付违约金575425元；3、判令***和鼎城公司共同承担本案的案件受理费、财产保全申请费、诉讼保全险保险费。

一审法院认定事实：鼎城公司与湖南某公司于2019年1月26日就某项目土建工程部分签订了建设工程施工合同，***作为鼎城公司的授权委托人对外以鼎城公司的名义对上述案涉工程项目进行经营管理。2019年8月17日，鼎城公司与湖南某公司就案涉工程项目签订了补充协议，***作为鼎城公司的授权委托人在该补充协议上签字并加盖了鼎城公司的公章。2019年9月28日，***与***就案涉工程项目的合伙经营事项签订了《工程承包入伙协议》。2020年6月24日，***（甲方）与***（乙方）、鼎城公司（担保方）签订了《解除合伙协议》，约定：“……二、双方确认甲方投资总额为1773105元。从2019年09月28日起到2020年9月28日止，按每月利率2%计息为35462元，共12月合计为425544元，同时乙方对甲方退出一次性给予经济补偿212772元，补偿和利息共计638316元。乙方购买房屋向甲方另借人民币300000元，从2019年12月11日起到2020年9月30日止，按每月利率1.5%计息为4500元，共10个月合计为45000元。桩基组投资本金500000元，双方确认已经形成利润325705元，按约定时间未能退回本金，从2019年9月30日起至2020年09月30日止，按每月利率1.5%计息为7500元，共12月合计为90000元。双方确认总数合计为3672126元。三、双方合作期间曾向马某融资1000000元，承诺收益分成400000元，总数合计1400000元。此款乙方应予2020年6月25日当天归还马某100万元，承诺的分红收益400000元由乙方于2020年9月底前付清给马某。四、上述款项乙方承诺于2020年08月底前归还甲方***100万元，其余款项于2020年9月底前还清。甲方承诺不享受工程完工后利润分红，不承担负债亏损……六、甲方收款信息，户名：***，开户行：中国工商银行东莞市大岭山支行，账号：×××62。七、乙方向甲方从合伙之日2019年09月28日起至甲乙双方签订解散协议止，乙方应付甲方在职期间工资共90000元整。八、双方特别约定：如乙方未能按时足额归还款项，甲方可就全部未还款额主张债权，乙方还应承担未还款金额20%违约金。九、未尽事宜，应协商解决，协商不成，由***住所地人民法院处理。本协议一式三份，各持一份，签名按指印生效（担保方自愿承担连带清偿责任，直至本息还清）。”***、***在该《解除合伙协议》上的“甲方”、“乙方”处签名并按手印，该《解除合伙协议》上的“担保方”处有***的签名并加盖了“湖南省鼎城建设工程有限公司某项目部”公章。

2020年11月9日，***（甲方）与***（乙方）、鼎城公司（某项目部）（承诺方）签订《还款协议》，约定：“2020年6月24日双方签订解除合伙协议，该解除合伙协议中双方对投资款项、利息、经济补偿、形成利润、工资等方面进行核算，双方对以下各项数据予以了确认：（1）乙方投资总额1773105元，利息425544元；（2）乙方退出合伙，甲方一次性给予补偿金212772元；（3）桩基组投资本金500000元，利息90000元，及桩基组经确认乙方应得已经形成的利润325705元；（4）乙方在职期间工资90000元；（5）马某投资1000000元的应得收益为400000元，（6）甲方购买房屋向乙方借款人民币300000元，利息45000元；总金额为4162126元。双方对还款期限、还款方式进行了协商。……本协议确认总金额为3817126元，另扣除甲方已向乙方支付的140000元，尚未支付款项总金额为3677126元。经三方确认无误，甲方和承诺方承诺协议签订之后按某项目从十一月起来款资金1000万付款乙方100%全款项。来款资金800万付乙方全款项的90%，来款资金500万付乙方全款项的50%，来款资金300万付乙方全款项的30%，来款资金200万付乙方全款项的20%，来款资金100万付乙方全款项的10%，直至全部付清。其中马某的40万和桩基组利润款325705元按5%扣除税费，其他款项没有。如甲方和承诺方未按约定执行，所有法律责任和义务按2020年6月24号签定的原解除合伙协议执行。乙方收款账号：×××62，户名：***，开户行：中国工商银行东莞市大岭山支行。”***在该《还款协议》上的“乙方”处签名，鼎城公司在该《还款协议》上的“承诺方”处加盖了公章。2021年2月11日，鼎城公司通过银行向***转账800000元。

另查明，在本案审理中，***提出财产保全申请，湖南省新邵县人民法院于2021年8月18日作出（2021）湘0522民初1670号民事裁定，冻结鼎城公司在中国工商银行邵阳百春园支行的账户1906********或通过人民法院网络执行查控系统冻结***、鼎城公司名下的银行存款至3500000元。

一审法院认为，合伙协议是指两个以上合伙人为了共同的事业目的,订立的共享利益、共担风险的协议。***与***在平等、自愿的基础上达成合伙意向，并签订了《工程承包入伙协议》，共同承包鼎城公司承建的某项目土建分包工程。后因合伙事项发生分歧，***与***签订了《解除合伙协议》，就合伙期间的投资款、利息、经济补偿、利润、工资等方面进行了核算。《解除合伙协议》中涉及到的借款本金及利息345000元，系***向余影所借的款项，与本案中***与***之间的合伙事务无关，应予以扣除。因***和鼎城公司并未按照《还款协议》的约定履行还款义务，故根据《还款协议》的约定，***与***之间的法律责任和义务应按照《解除合伙协议》履行。因签订《解除合伙协议》时，***应向***支付的款项为3417126元（3672126元－345000元＋90000元）。***在《还款协议》中认可***已向其支付140000元，亦应予以扣除。

***以鼎城公司名义承建某项目，***作为善意的相对方有理由相信***有代理权，***以鼎城公司名义作为担保人在《解除合伙协议》上签字并加盖鼎城公司项目部公章的行为系有权代理。且之后***又与鼎城公司签订了《还款协议》，该行为应视为鼎城公司对《解除合伙协议》中的担保责任予以认可，故对鼎城公司提出的其对***与***之间的债权债务不承担担保责任的答辩意见，不予采纳。鼎城公司提出其在《解除合伙协议》中的保证期限为6个月，现已超过担保时效。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条第二款“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的,视为约定不明,保证期间为主债务履行期届满之日起二年”的规定。该协议中约定的主债务履行期限为2020年9月底，鼎城公司承担连带清偿责任，直至本息还清。因此，保证期间应当是从2020年10月1日起二年内，但***至2021年8月16日提起诉讼，并未超过二年的保证期间。故对鼎城公司提出的已超过担保时效的答辩意见，亦不予采纳。

鼎城公司依据其提交的网上银行电子回单，主张其于2021年2月11日向***转账的800000元系借款，虽回单上“摘要”、“用途”处记载为“借款”，但该“借款”的记载系鼎城公司的单方面行为，***对此不认可，且鼎城公司未说明借款用途，也未提供相应证据证明其与***之间存在借贷合意，不能仅依据鼎城公司转账时的记载就简单认定为借贷。该笔800000元转账发生在《还款协议》之后，应为鼎城公司履行《还款协议》中的担保责任而向***支付的款项，该笔800000元款项应从***需向***支付的款项中予以扣除。故***还应向***支付2477126元。因***未能按时足额支付投资款、利息、经济补偿、利润、工资等，根据《解除合伙协议》的约定，其应当承担未还款金额20%的违约金，故***应向***支付违约金495425元。综上，***应向***支付投资款、利息、经济补偿、利润、工资等2477126元以及违约金495425元，鼎城公司对该款项承担连带清偿责任。对***诉请其因申请诉讼财产保全而支出的保险费10500元由***和鼎城公司共同承担的主张，因该笔保险费不是必然发生的费用，于法无据，不予支持。

综上所述，依照上述规定及《中华人民共和国合同法》第八条、第四十九条、第六十条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款之规定,判决：一、由***支付***投资款、经济补偿、利润、工资等2477126元及违约金495425元，限判决生效后十日内付清；二、由湖南省鼎城建设工程有限公司对上述款项承担连带清偿责任；三、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费收取34420元、财产保全费5000元（***已预交），由***、湖南省鼎城建设工程有限公司负担。

本院二审期间，***提交了湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院（2021）湘31民终687号民事裁定书复印件及***代表鼎城公司与他人签订的《道路工程施工退场协议》复印件各一份，拟证明***自2019年开始代表鼎城公司与他人签订施工协议，鼎城公司早已明知并默许其代理行为。鼎城公司质证认为该组证据与本案不具有关联性。本院经审查认为***提交的证据均不属于新证据，且与一审查明的事实一致，故不作为二审认定案件事实的新证据予以采信。本院确认一审查明的事实。

另查明，鼎城公司某项目部系鼎城公司设立的内设机构。

本院认为，本案双方当事人争议的焦点是：鼎城公司是否应对***应当支付的款项承担连带清偿责任。本案中，***以鼎城公司项目部在案涉《解除合伙协议》的保证人一栏中签字并加盖项目部公章为由，要求鼎城公司承担担保责任。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条“民法典实施前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”的规定，案涉解除合伙协议的签订时间为2020年6月24日，故本案应当适用《中华人民共和国担保法》。依照《中华人民共和国担保法》第十条“企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人”的规定，鼎城公司某项目部作为鼎城公司设立的管理机构，不得作为保证人，故案涉《解除合伙协议》中的保证条款无效，鼎城公司无需对***应向***清偿的投资款、经济补偿款、利润、工资等本金、利息以及应支付的违约金承担连带清偿责任，一审判令鼎城公司需对上述款项承担连带清偿责任不当，应予以纠正。

综上所述，鼎城公司的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国担保法》第十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项之规定，判决如下：

一、维持湖南省新邵县人民法院（2021）湘0522民初1670号民事判决第一项；

二、撤销湖南省新邵县人民法院（2021）湘0522民初1670号民事判决第二项、第三项；

三、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费34420元、财产保全费5000元，由***负担；二审案件受理费34420元，由***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　廖莎菲

审 判 员　罗　松

审 判 员　肖碧兰

二〇二二年六月二十日

法官助理　田湘金

书 记 员　龙良璐