邵阳县联翔商品混凝土有限责任公司、邵阳县兴城市政工程有限公司买卖合同纠纷民事二审民事判决书

湖南省邵阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）湘05民终1278号

上诉人（原审原告）：邵阳县联翔商品混凝土有限责任公司，住所地邵阳县塘渡口镇后田村七组。

法定代表人：陈青云，系该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：姚平，贵州方筑律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：邵阳县兴城市政工程有限公司，住所地邵阳县振羽新区嘉美名都29栋5楼。

法定代表人：银魁，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：罗健飞，湖南阳邵律师事务所律师。

委托诉讼代理人：银朝阳，男，汉族，1971年11月6日出生，住邵阳县。

上诉人邵阳县联翔商品混凝土有限责任公司（以下简称联翔公司）因与被上诉人邵阳县兴城市政工程有限公司（以下简称兴城公司）买卖合同纠纷一案，不服湖南省邵阳县人民法院（2022）湘0523民初814号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年6月7日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

联翔公司上诉请求：1.撤销湖南省邵阳县人民法院（2022）湘0523民初814号民事判决，改判兴城公司向联翔公司支付货款800000元，截至2022年3月17日止的违约金274951.11元，并按照14.8%的年利率支付违约金至货款付清之日止；2.案件受理费、保全费、诉讼财产责任保险费由联翔公司承担。事实与理由：一、案涉《预拌混凝土销售合同》系联翔公司与兴城公司签订，加盖了兴城公司项目部的印章；二、兴城公司向张飞军出具的授权委托书应是对邵阳铭仁脑科医院门诊医技楼整个工程项目的授权，张飞军在本案中既是实际施工人，也是委托代理人；三、兴城公司与邵阳铭仁脑科医院签订的《邵阳铭仁脑科医院门诊医技楼承包合同》约定商品混凝土等四大主材由邵阳铭仁脑科医院购买不能对抗不知情的联翔公司。

兴城公司辩称，《预拌混凝土销售合同》是张飞军个人与联翔公司签订的，兴城公司项目部印章系张飞军私刻，兴城公司并不知道张飞军在合同中加盖兴城公司项目部印章的行为，且兴城公司与邵阳铭仁脑科医院签订的《邵阳铭仁脑科医院门诊医技楼承包合同》约定商品混凝土由邵阳铭仁脑科医院自行采购，本案适格的被告是张飞军与邵阳铭仁脑科医院。

联翔公司向一审法院起诉请求：1.判令兴城公司立即向联翔公司支付混凝土货款800000元；2.判令兴城公司立即向联翔公司支付截至2022年3月17日止的违约金274951.11元，并支付自2022年3月18日起至欠款实际付清之日止的违约金（自2019年12月3日起，以欠款800000元为基数，按起诉时全国银行间同业拆借中心贷款市场报价利率的4倍，即年利率14.8%计算至欠款实际付清之日止）；3.本案诉讼费、财产保全费及其他诉讼费用，由兴城公司承担。

一审法院认定事实：张飞军与邵阳铭仁脑科医院达成协议，张飞军承建邵阳铭仁脑科医院的医技楼。因张飞军没有资质，张飞军便借用兴城公司的名义，与邵阳铭仁脑科医院签订《邵阳铭仁脑科医院门诊医技楼承包合同》。该合同第六条约定：“工程材料中四大主材：钢筋、商品混凝土、水泥、砖由发包方付款购买。结算单价为xxx元/㎡，该结算单价包括材料费（四大主材除外）”。此后，张飞军成立兴城公司项目部。2018年7月16日，张飞军与兴城公司签订《建设工程承诺书》，合同约定：“邵阳铭仁脑科医院医技楼给张飞军全权负责、张飞军自负盈亏、兴城公司收取张飞军8万元管理费。”2018年3月25日，以邵阳铭仁脑科医院、邵阳县兴城市政工程有限公司项目部为甲方，联翔公司为乙方，双方签订《预拌混凝土销售合同》。张飞军在合同上签名，邵阳铭仁脑科医院加盖印章。2019年12月3日，联翔公司与张飞军经过对账，确认张飞军欠联翔公司混凝土货款890000元，张飞军在确认单上签名。2021年10月11日，联翔公司工作人员找到兴城公司，兴城公司经张飞军同意，从代管的工程款中支付90000元给联翔公司。另查明，湖南省邵阳县人民法院审理邵阳铭仁脑科医院与兴城公司建设工程施工合同纠纷一案中，案外人张飞军做出承诺：其承包施工的邵阳铭仁脑科医院项目所欠的民工工资、材料款及税金与兴城市政公司无关。还查明，兴城公司将收到的工程款，已为张飞军支付完毕。又查明，2018年2月19日，兴城公司的原法定代表人银朝阳签署授权委托书：“委托张飞军为我方代理人，以我方名义负责《邵阳铭仁脑科医院工程项目》签订合同有关事项，我方仅承认代理人全权代表我方所签署的本工程合同有关事项内容，其法律后果由我方负责”。

一审法院认为，本案系买卖合同纠纷。双方当事人对案涉工程项目系案外人张飞军施工的事实，没有异议。案件的争议焦点是：一、张飞军与兴城公司是否系委托代理人；二、联翔公司、兴城公司之间是否形成买卖合同关系。针对双方争议的焦点评析如下：

一、张飞军系实际施工人，不是兴城公司的委托代理人。本案中，依据联翔公司的申请，调取了兴城公司为张飞军出具的《授权委托书》，该《授权委托书》的内容是：兴城公司委托张飞军负责“邵阳铭仁脑科医院工程项目”签订合同有关事项。因而，其授权范围仅限于张飞军签订《邵阳铭仁脑科医院门诊医技楼承包合同》，承担张飞军因履行该合同产生的法律后果，该授权委托书不能证明张飞军在施工过程中与联翔公司签订的混凝土买卖合同受兴城公司的委托代理。联翔公司主张张飞军系兴城公司的委托代理人代替兴城公司签订混凝土销售合同，但未提交兴城公司授权张飞军签订《预拌混凝土销售合同》的委托书加以证明；张飞军作为实际施工人，其与联翔公司签订的《预拌混凝土销售合同》，对兴城公司不构成委托代理关系。联翔公司诉讼主张张飞军与联翔公司签订合同的行为，系兴城公司的委托代理行为，不能成立。

二、联翔公司与兴城公司之间未形成混凝土买卖合同。联翔公司主张与兴城公司系混凝土买卖合同关系，其提交的《预拌混凝土销售合同》，系联翔公司与邵阳铭仁脑科医院、项目施工人张飞军签订的合同，是各方当事人的真实意思表示，并未违反法律规定，是合法有效的。该合同的相对方是邵阳铭仁脑科医院和张飞军，并非兴城公司。又根据张飞军以兴城公司名义与邵阳铭仁脑科医院签订的《邵阳铭仁脑科医院门诊医技楼承包合同》中“混凝土”，系发包方邵阳铭仁医院自行采购的；结算单价xxx元/㎡不包括“混凝土”价款等约定，否定了联翔公司主张的“混凝土”系兴城公司承包合同的范围。因而，无论是《预拌混凝土销售合同》的相对方，还是《邵阳铭仁脑科医院门诊医技楼承包合同》中“混凝土”系发包方自行采购的约定，相互印证了案涉“混凝土”买卖与兴城公司没有关联，故联翔公司与兴城公司之间未形成混凝土买卖合同关系。

综上，张飞军作为与联翔公司签订《预拌混凝土销售合同》的买受人，兴城公司作为被挂靠单位，与联翔公司无直接的合同关系，兴城公司亦非该合同的签约人，联翔公司也未提供证据证明邵阳铭仁脑科医院将案涉混凝土货款汇入兴城公司的账户。因而，对张飞军因履行其与邵阳铭仁脑科医院、联翔公司签订的《预拌混凝土销售合同》拖欠的货款800000元，联翔公司不存在可以突破合同相对性而向兴城公司主张权利的事实基础和法律依据，因此，联翔公司诉讼请求不能成立。又因湖南省邵阳县人民法院（2019）湘0523民初1060号民事判决与本案不是同一法律事实，在本案中不能作为类案裁判引用。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》的规定，判决：驳回原告邵阳县联翔商品混凝土有限责任公司的诉讼请求。本案受理费7273元，由原告邵阳县联翔商品混凝土有限责任公司承担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。联翔公司提交了一份湖南增值税普通发票，拟证明联翔公司曾经开具过货物名称为混凝土的发票给兴城公司，兴城公司质证称发票开具的时间在《预拌混凝土销售合同》签订之前，与本案不具有关联性。本院经审查认为，联翔公司提交的湖南增值税普通发票与本案不具有关联性，本院不予采信。兴城公司庭后提交了一份领据，拟证明联翔公司的会计唐某曾向张飞军开具领到铭仁脑科医院混凝土货款890000元领据。本院依法对唐某进行了询问，唐某称，该领据系其所出具，但是领据上“全结清”不是其所写，2022年1月其从联翔公司离职时，890000元的混凝土货款只收到90000元，先出具领据是因为张飞军为进行公对公转账要求开具。兴城公司对唐某的询问笔录质证称，货款应由张飞军支付而不是由兴城公司支付，兴城公司亦不清楚张飞军是否已将800000元混凝土货款支付给联翔公司。本院经审查认为，兴城公司虽提交了唐某出具的领据，但未能提供银行流水，且唐某也表示890000元的混凝土货款至其离职时只收到90000元，故对该份证据不予采信。本院二审查明，张飞军代表兴城公司项目部与联翔公司签订的《预拌混凝土销售合同》正文中订货单位（甲方）处为手写的邵阳铭仁脑科医院，但加盖了兴城公司项目部的印章，在合同尾部甲方（盖章）处系张飞军签字，并加盖了兴城公司项目部的印章。该案涉合同约定“乙方每月底与甲方核对当月供货量并办理结算，甲方应于次月5日前与乙方结清货款。”“甲方应按照合同约定支付货款，甲方违约，乙方有权中止供货，并要求甲方按约定付清所欠款项后，继续履行合同。逾期付款超过一个月的，从逾期之日起应向乙方支付欠款项总金额1%的日违约金。所欠未清之前，乙方可拒绝向甲方提供相关资料。”另查明，唐要国与张飞军、兴城公司买卖合同纠纷一案，湖南省邵阳县人民法院于二○一九年六月十八日作出（2019）湘0523民初1060号民事判决，判令由兴城公司支付唐要国木材货款280000元，该案已发生法律效力且执行完毕。本院经审理查明的其他事实与一审查明的一致，本院予以确认。

本院认为，本案系买卖合同纠纷，系民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定。双方当事人的争议焦点为：一、张飞军与兴城公司是否系挂靠关系？二、兴城公司与邵阳铭仁脑科医院的承包合同的约定能否对抗联翔公司？三、兴城公司是否应当支付联翔公司混凝土货款八十万元及违约金？针对当事人之间的争议焦点，本院综合评判如下：

首先，邵阳铭仁脑科医院与兴城公司于2018年1月31日签订的《邵阳铭仁脑科医院门诊医技楼承包合同》系张飞军借用兴城公司的名义签订，后兴城公司又与张飞军签订《建设工程承诺书》，约定邵阳铭仁脑科医院科技大楼由张飞军全权负责，兴城公司只收取管理费8万元，兴城公司与张飞军之间系挂靠关系。兴城公司允许张飞军挂靠并收取管理费，享有利益，应当承担挂靠带来的风险。其次，张飞军作为邵阳铭仁脑科医院的医技楼项目的实际负责人，与联翔公司签订《预拌混凝土销售合同》，该合同是双方真实意思表示，合法有效，该案涉合同上，加盖了兴城公司项目部的印章，联翔公司有充分的理由相信张飞军可以代表兴城公司进行有关交易。兴城公司虽辩称其不知道张飞军在合同中加盖兴城公司项目部印章的行为，但本案中兴城公司理应知道或者应当知道张飞军具有并使用项目部的印章却不明确表示反对，也未依法对印章进行作废处理，故兴城公司的该上诉理由不能成立，本院不予支持。由于项目部不能作为独立的民事主体从事民事活动，依据《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款“分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担”之规定，故案涉合同的相对人应是兴城公司和联翔公司，兴城公司应承担支付混凝土货款的法律责任。最后，《邵阳铭仁脑科医院门诊医技楼承包合同》虽约定“工程材料中四大主材：钢筋、商品混凝土、水泥、砖由发包方付款购买”，但不能对抗联翔公司与兴城公司签订的《预拌混凝土销售合同》。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬”之规定，兴城公司应依法向联翔公司支付混凝土货款800000元。

同时，案涉《预拌混凝土销售合同》约定双方办理结算后应于次月5日结清货款，2019年12月3日双方对案涉混凝土货款进行了结算，兴城公司应于2020年1月5日向联翔公司支付货款。因兴城公司未按时支付货款，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”之规定，兴城公司应自2020年1月6日起向联翔公司支付违约金。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条规定“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”本案中，双方当事人在《预拌混凝土销售合同》约定日违约金为所欠款项1%的，明显超过造成损失的百分之三十，本院依法酌情调整为违约行为发生时中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心2020年1月公布的一年期贷款市场报价利率（LPR）的1.3倍，即按5.395%（4.15%×1.3）计算年违约金。兴城公司应向联翔公司支付2020年1月6日至2022年3月17日共计26.4个月的违约金94952元（800000元×5.395%÷12×26.4），2022年3月18日起的违约金，以800000元为基数，按年利率5.395%计付至货款付清之日止。

综上所述，联翔公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款，《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项之规定，判决如下：

一、撤销湖南省邵阳县人民法院（2022）湘0523民初814号民事判决；

二、由邵阳县兴城市政工程有限公司于本判决生效之日起十五日内向邵阳县联翔商品混凝土有限责任公司支付货款800000元及违约金94952元（违约金已算至2022年3月17日，违约金从2022年3月18日起，以货款800000元为基数，按年利率5.395%计付至货款付清之日止）；

三、驳回邵阳县联翔商品混凝土有限责任公司的其他诉讼请求。

如果未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费7273元，财产保全费5000元，共计12273元，由邵阳县兴城市政工程有限公司支付10000元，邵阳县联翔商品混凝土有限责任公司支付2273元；二审案件受理费11800元，由邵阳县兴城市政工程有限公司支付9800元，邵阳县联翔商品混凝土有限责任公司支付2000元。

本判决为终审判决。

审 判 长　胡文彬

审 判 员　罗俊辉

审 判 员　朱一泓

二〇二二年八月十七日

法官助理　邵宣霖

书 记 员　戴旭雯

附相关法律条文：

《中华人民共和国民法总则》

第七十四条法人可以依法设立分支机构。法律、行政法规规定分支机构应当登记的，依照其规定。

分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。

《中华人民共和国合同法》

第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。

第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。

约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。

当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》

第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。