某某、河南省源泉通信信息技术有限公司劳动争议二审民事判决书

河南省郑州市中级人民法院

民事判决书

（2018）豫01民终3029号

上诉人(原审原告)：*双喜，男，1966年8月13日生，汉族，住河南省荥阳市。

委托诉讼代理人：***，荥阳市法律服务所法律工作者。

上诉人(原审被告)：河南省源泉通信信息技术有限公司，住所地郑州市中原区。

法定代表人裴利峰，董事长。

委托诉讼代理人：**，河南迅迪律师事务所律师。

委托诉讼代理人：***，河南迅迪律师事务所律师。

上诉人*双喜与上诉人河南省源泉通信信息技术有限公司（以下简称源泉通信公司）劳动争议一案，不服河南省郑州市中原区人民法院（2017）豫0102民初4626号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人*双喜及其委托诉讼代理人***，上诉人源泉通信公司委托诉讼代理人**、雷依一到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

*双喜上诉请求：撤销原审判决，支持我方诉请。事实和理由：1、我方与源泉通信公司应定性为劳动关系而非劳务关系。2、虽个人的工作性质是有一定机动性，但工作安排、资金、材料等方面对源泉通信公司具有很大依赖性，其从事的工程业务均来源于其公司，自身并没有独立开展承包、施工业务，其足以证明双方依赖隶属关系。综上，原审错误认定劳务关系，导致判决实体错误。

源泉通信公司辩称，1、本案的法律关系因为劳务分包民事关系，不是*双喜称的劳动争议关系。2、*双喜与我公司不存在隶属性的劳动关系，是以*双喜承包的工程量作为结算依据的一种劳务分包关系，所以*双喜的上诉理由不成立。

源泉通信公司上诉请求：1、撤销原审判决，改判驳回宋双喜的诉请。2、本案诉讼费由*双喜承担。事实和理由：1、***所聘用的人员，由其自主管理、监督、发放工资，*双喜作为***的父亲是利益共同体，在施工队帮忙，我公司与***之间应为劳务分包关系，与*双喜不存在任何形式的劳务关系。2、***提供的2013、2014、2016的工资、考勤表，只有在2016年2月表中宋双喜出勤11天，其次工资也应由***发放。3、*双喜在长达四年时间未领取一分钱的工资，有悖常理。4、*双喜在***施工队从事后勤工作，即使是施工队员之一，***的一审判决书已载明：“现施工队下属工人工资已全部发放，不存在拖欠的问题。”所以*双喜的工资也不应支持。

*双喜辩称，1、原审提供的证据与查明事实充分证明*双喜、***、***和源泉通信公司属于劳动关系。2、***提供的其三年的工资、考勤表可证明是劳动关系，因工作性质、管理制度，和公司实行的是年薪制，所以源泉通信公司的上诉理由不成立。3、施工队的招聘、报酬均有源泉通信公司决定，其工资是由***、*双喜监督管理，公司统一发放。4、双方是亲戚关系，我方进入公司前未签订任何书面合同，不能与其他施工队一样属于劳务分包关系。5、借支工资是为了能按时继续开工，给工人发放。且公司是私人企业，亲属关系，两年未领工资也是合理。

*双喜向一审法院起诉请求：1．判令源泉通信公司向*双喜支付双倍工资中的一倍即40442．42元；2．源泉通信公司向*双喜支付2015年元月至2016年12月的工资195837元；3．源泉通信公司向*双喜支付经济补偿金17662．33元；4．源泉通信公司为*双喜补办2013年2月至2017年1月间的“五险一金”。

一审法院认定事实：1．***（*****）于2013年2月份通过源泉通信公司原法定代表人ＸＸ（与****表兄弟关系）到源泉通信公司担任施工队队长，自找同村村民组成施工队，在源泉通信公司承接的工程项目上从事移动通信的安装、拉线、放线、基站配套。***在工作期间，从源泉通信公司处借支资金、材料等从事施工作业。*双喜系***的父亲、ＸＸ的姑父，自2013年2月在***所带领的施工队从事做饭和后勤等工作，期间曾于2015年至2016年担任施工队队长。***于2017年元月不再在源泉通信公司处从事施工作业，与此同时，*双喜也不再在***施工队从事工作。2．*双喜在所属源泉通信公司宋昱霆施工队处从事后勤服务工作期间，*双喜、源泉通信公司双方并未签订劳动合同，同时双方均未对薪酬进行书面约定，源泉通信公司亦未对*双喜进行过薪酬支付或结算，*双喜、源泉通信公司对双方之间所形成的法律关系认定不一，存有较大争议。3．*双喜于2017年6月15日向郑州市中原区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，郑州市中原区劳动人事争议仲裁委员会于2017年6月21日出具不予受理通知书。

一审法院认为，关于*双喜与源泉通信公司之间的法律关系，由于源泉通信公司未与***及本案*双喜签订书面合同来明确双方的权利义务，源泉通信公司也未就***及宋双喜的工作量、收入进行过定期结算或确认，故只能结合双方的行为表现对***与源泉通信公司及宋双喜、源泉通信公司之间的法律关系进行判断。根据本案中双方所提交的证据，***是在源泉通信公司承接的工地上安排组织施工队进行工作，其个人的工作性质虽然具有一定机动性，但***在工作安排、资金、材料等方面对源泉通信公司具有很大的依赖性，其从事的工程业务均来源并归属于源泉通信公司，自身并没有独立开展工程承包、施工业务，经大陪审合议庭合议后，认为***与源泉通信公司的法律关系应定性为劳务关系。本案宋双喜跟随***施工队工作，为其施工队提供做饭及后勤保障服务，2015年至2016年***被监管期间宋双喜代管施工队进行施工作业，因***与源泉通信公司之间系劳务关系，故*双喜也系为源泉通信公司工作，应当获得劳务费。因双方未提供证据证明*双喜劳务费的具体数额，*双喜的劳务费可参照河南省上一年度建筑业平均工资标准进行计算，2013年河南省上一年度建筑业平均工资为29054元／年，2014年河南省上一年度建筑业平均工资为32746元／年，2015年河南省上一年度建筑业平均工资为34311元／年，2016年河南省上一年度建筑业平均工资为38425元／年。*双喜入职时间为2013年2月份，*双喜主张工作到2016年12月，因此2013年宋双喜工资共计26632．83元（29054元／年÷12个月×11个月）；2014年宋双喜工资共计32746元；2015年宋双喜工资共计34311元；2016年宋双喜工资共计38425元。以上宋双喜工资共计132114．83元（26632．83元＋32746元＋34311元＋38425元），超出部分和其他请求事项不予支持。*双喜持续工作至2016年12月，其称源泉通信公司承诺给付工资，但一直拖延未付，源泉通信公司称四年期间*双喜借支的钱已超过其实际工作量，故双方就宋双喜工资一直未进行过结算，*双喜现因争议提起诉讼，源泉通信公司主张宋双喜诉请超过诉讼时效，不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、河南省源泉通信信息技术有限公司自本判决生效之日起十日内向*双喜支付劳务费共计132114．83元；二、驳回宋双喜其他及过高部分的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由河南省源泉通信信息技术有限公司负担。

本院经审理查明的事实与一审法院一致。

本院认为，本案的争议焦点为涉案双方之间的法律关系。一审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行认定，并在此基础上作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。二审期间，双方当事人均无新的事实和理由，亦无相应的证据佐证自己的主张，故对*双喜、源泉通信公司的上诉请求本院均不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，实体处理适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费20元，由*双喜负担10元，河南省源泉通信信息技术有限公司负担10元。

本判决为终审判决。

审判长成锴

审判员王怡

审判员***

二〇一八年五月二日

书记员*丹