广州秀珀装饰工程有限公司、某某建设工程施工合同纠纷再审民事判决书

湖北省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）鄂民再200号

再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：广州秀珀装饰工程有限公司，住所地广东省广州市番禺区钟村镇谢石公路72号秀珀工业园第3层。

法定代表人：钟中林，该公司经理。

委托代理人：张仁清，湖北瀛楚律师事务所律师。

委托代理人：黄秋菊，湖北瀛楚律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审上诉人）：***，男，1964年12月27日出生，汉族，住湖北省荆门市东宝区。

委托代理人：甘金东，湖北斯洋律师事务所律师。

一审被告、二审被上诉人：吴壮明，男，1969年10月20日出生，汉族，住湖北省孝感市。

原审第三人：华城电机（武汉）有限公司，住所地湖北省武汉市东西湖区革新大道南五支沟西。

法定代表人：孙士明，该公司董事长。

委托代理人：孙辉，该公司职员。

再审申请人广州秀珀装饰工程有限公司（以下简称秀珀公司）因与被申请人***及一审被告、二审被上诉人吴壮明、原审第三人华城电机（武汉）有限公司（以下简称华城电机公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省武汉市中级人民法院（2015）鄂武汉中民终字第00417号民事判决，向本院申请再审。本院于2016年3月9日作出（2016）鄂民申60号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2016年8月30日公开开庭审理了本案。再审申请人秀珀公司的委托代理人张仁清、黄秋菊，被申请人***及其委托代理人甘金东，一审被告、二审被上诉人吴壮明，原审第三人华城电机公司的委托代理人孙辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

秀珀公司申请再审，请求撤销湖北省武汉市中级人民法院（2015）鄂武汉中民终字第00417号民事判决，依法改判驳回***的诉讼请求，并由***承担全部诉讼费用。理由如下：（一）二审判决超出诉讼请求范围。***的诉讼请求为“给付工程款495200元”，二审判决在***没有变更或增加诉讼请求情况下，判令广州秀珀装饰工程有限公司湖北分公司（以下简称广州秀珀湖北分公司）向***支付利息，超出了诉讼请求范围。（二）原审判决认定“***与广州秀珀湖北分公司形成建设工程施工合同关系，***为实际施工人”这一基本事实缺乏证据证明。第一，从隶属关系上看，***提交的《工程承揽合同》和《设备基础工程承包合同》中明确记载，广州秀珀湖北分公司是工程的承包方，***是广州秀珀湖北分公司委派的现场施工负责人，系劳务聘用人员，双方存在劳务关系。***购买材料、垫付工资等行为均属职务行为。第二，从对外履职上看，***提交证据仅能证明***为广州秀珀湖北分公司委派的现场施工负责人，系以承包人的名义对外施行事务的行为，无证据显示***以个人名义在与发包方往来之间的文件、联系单上署名，并参与工程相关的竣工验收等会议。第三，从合同效力上看，***与广州秀珀湖北分公司是劳务合同关系，是受聘完成工程承包合同义务的辅助人员，其行为系代表广州秀珀湖北分公司的职务行为，属于有效的劳务合同，与施工人是否有施工资质无关。第四，从法律后果上看，***为现场施工负责人，其在履行建设工程施工合同期间如发生质量纠纷，是由秀珀公司作为建设工程施工合同相对人对发包人承担工程质量责任，并有权获得合同利益。债权具有相对性，***未以自己的名义对工程质量之债承担义务，也无权享有基于建设施工合同约定的权利。（三）原终审判决适用法律错误。因***与广州秀珀湖北分公司未形成建设工程施工合同关系，***与广州秀珀湖北分公司亦无书面合同约定，无法按合同约定支付工程价款，故原判决引用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条的规定，判令广州秀珀湖北分公司支付工程价款，属适用法律不当。

***辩称，（一）***为华城电机公司的厂房乳胶漆涂刷工程、车间内设备基础工程和铁件油漆工程的实际施工人。1、该三个工程均是由广州秀珀湖北分公司项目经理吴壮明转包给***，因***系个人，不具备施工资质，且广州秀珀湖北分公司的转包行为违反法律规定，因此，***系涉案三个工程的实际施工人。2、上述三个工程均由***组织施工人员、购进材料并独立完成施工。3、***系上述三个工程独立的施工主体，而非广州秀珀湖北分公司派驻工程现场的施工负责人。4、***系涉案工程的实际施工人这一事实是由一审判决所确认，广州秀珀湖北分公司对一审判决未提出上诉，应认定其对一审判决认定的该事实的认可。（二）二审判决基于一审法院认定***系涉案工程的实际施工人这一事实，依据秀珀公司项目经理吴壮明手写的工程公摊费用计算依据等，结合***提交的其向有关单位购买相关建筑施工材料的证据、支付工人工资明细等证据，判令广州秀珀湖北分公司支付***工程款并无不当。（三）利息部分系依据法律规定当然产生，且在秀珀公司未依法按时向***支付工程款的前提下，***利息受损也是客观事实。二审判决广州秀珀湖北分公司向***支付利息并无不当。请求驳回秀珀公司的再审申请。

吴壮明述称，其与广州秀珀湖北分公司系职务关系，是相关项目的项目经理，其介绍***到项目点工作，负责项目现场。***与其系亲戚关系，吴壮明基于此将广州秀珀湖北分公司的现场工作交给***做，并向***支付工资，即***也是广州秀珀湖北分公司的员工，并非***所述的转包关系，也没有口头约定转包内容。项目完工后的后期维护等事宜也均是由广州秀珀湖北分公司负责完成，华城电机公司从未向***主张过，可见广州秀珀湖北分公司才是工程的实际施工人。请求驳回***的诉讼请求。

华城电机公司述称，工程承包方为广州秀珀湖北分公司，涉案工程不允许转包给其他任何单位。其与广州秀珀湖北分公司已结清所有工程款项，并由广州秀珀湖北分公司享有承包工程的相关权利、承担相关义务。如果***与广州秀珀湖北分公司尚有劳动报酬没有结清，是***与广州秀珀湖北分公司的纠纷，与其无关。

***向一审法院起诉请求：判令吴壮明、广州秀珀湖北分公司支付***工程款495200元，诉讼费用由吴壮明、广州秀珀湖北分公司共同承担。

一审法院认定事实：广州秀珀湖北分公司受秀珀公司委托承接总公司业务。秀珀公司为二级施工资质。2009年7月30日，华城电机公司与广州秀珀湖北分公司签订《工程承揽合同》，约定华城电机公司将位于湖北省武汉市东西湖大道7008号的厂房乳胶漆涂刷工程发包给广州秀珀湖北分公司，合同价款为460000元，并约定不允许转包。2009年10月16日，双方又签订《设备基础工程承包合同》，约定华城电机公司将其车间内的设备基础工程发包给广州秀珀湖北分公司，合同价款为312000元，并约定不允许转包。之后，华城电机公司还口头将铁件油漆工程发包给广州秀珀湖北分公司，工程价款为43200元，以上三项工程价款共计815200元。合同签订后，广州秀珀湖北分公司指派吴壮明为以上三个工程的项目经理。***系吴壮明亲戚，通过吴壮明介绍来工地，其在未与广州秀珀湖北分公司签订转包合同、明确权利义务的情况下，根据吴壮明的指示自己购买工程材料、组织工人于2009年8月17日开始对以上三项工程进行具体施工，后期的工程收尾、工程竣工验收及交付工作由广州秀珀湖北分公司完成。施工过程中，广州秀珀湖北分公司预付给***工程费用320000元。2009年10月12日，以上三项工程全部竣工后，华城电机公司分别于2009年8月5日、2010年2月4日将工程款全部支付给广州秀珀湖北分公司，广州秀珀湖北分公司对***为该项工程垫付的费用未予结算。嗣后，***因与华城电机公司、广州秀珀湖北分公司之间为涉案工程款的结算问题协商不成，于2011年4月21日提起诉讼，要求华城电机公司、广州秀珀湖北分公司给付涉案工程劳务欠款483600元。后其以需要追加当事人为由撤回起诉。现再次提起诉讼。

一审法院认为，本案争议焦点为***是否为涉案工程的实际施工人；工程款应由谁支付；计算依据如何确定。实际施工人即为《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条所确定的转包、违法分包合同的承包人，而非合法分包人。华城电机公司述称，其并不同意将其发包给广州秀珀湖北分公司的工程另行转包或分包给他人。从***、吴壮明、广州秀珀湖北分公司的诉辩称意见可以认定，第一，广州秀珀湖北分公司与华城电机公司存在书面的工程承发包合同关系；第二，***参与了涉案工程的施工；第三，广州秀珀湖北分公司、吴壮明给付***报酬320000元。从各方举证情况看，***为证明其系涉案工程的实际施工人向法院提交的证据证明其为涉案工程购买了施工材料、垫付材料款及人工工资，同时为工程的管理费用与吴壮明进行过协商，吴壮明向其出具的管理费用公摊计算方式尚未得到其认可的事实。广州秀珀湖北分公司仅仅与华城电机公司签订了三份书面的工程承发包合同，收取了全部工程款，但工程材料的采购、施工人员工资的发放则由***经手，广州秀珀湖北分公司也给付了***费用320000元；广州秀珀湖北分公司并没有提交其直接参与了涉案工程的施工、为涉案工程采购材料、支付除***之外其他施工费用的凭证；广州秀珀湖北分公司为什么要向***支付320000元费用、支付的项目包括哪些、***具体做了什么事、做了多少，没有证据证明。***提交的证明其为涉案工程实际施工人的证据的证明力显然大于广州秀珀湖北分公司，可以认定华城电机公司将涉案工程发包给广州秀珀湖北分公司后，广州秀珀湖北分公司通过项目负责人吴壮明将涉案工程实际交由***组织施工并完成，工程的结算及后期的验收工作则由广州秀珀湖北分公司与发包方华城电机公司共同完成。因此，可以认定***为涉案工程的实际施工人。既然***参与了涉案工程的实际施工，其应获取相应的报酬。广州秀珀湖北分公司从华城电机公司承接了涉案工程并签订了工程施工合同，合同的内容不违反法律、法规的效力性规定，应为有效。广州秀珀湖北分公司在征得华城电机公司同意后，又将该工程转包给不具有施工资质的***个人实际施工完成。当事人均认可发包人华城电机公司与广州秀珀湖北分公司办理了涉案工程款的结算，对结算数额及华城电机公司已将工程款全部支付给广州秀珀湖北分公司的事实不持异议，因此，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，***应获取的实际施工工程量的价款应由广州秀珀湖北分公司承担，华城电机公司对实际施工人***未获取的实际施工的工程量价款不承担给付责任。***参与了涉案工程的实际施工，但工程的后期收尾及工程的验收工作则由广州秀珀湖北分公司完成，广州秀珀湖北分公司应根据***实际完成的工作量，参照其与华城电机公司所签合同中工程的结算方式以及其与***口头约定的工程管理费的提取标准，计算***实际应得的工程款。由于***与广州秀珀湖北分公司、吴壮明为工程管理费用的计算标准未能达成一致，应对***实际完成的工程量比照合同约定的价款据实结算。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款规定，对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。由于***提交的工程量完成情况的证据不全面、不扎实，不能证明涉案工程合同项下的所有工作均由其完成，且广州秀珀湖北分公司又不予认可，故需对***实际完成涉案工程施工合同项下的工程量多少、应获取工程价款多少进行鉴定，以确定除广州秀珀湖北分公司、吴壮明已支付320000元外，还是否存在实际完成工程量价款未付情况。经一审法院向***释明，要求其对实际完成的涉案工程量价款多少申请鉴定，但其坚持认为涉案工程施工任务全部由其个人完成，华城电机公司依据三份工程施工合同支付给广州秀珀湖北分公司的工程款应全部由其个人享有为由，不同意鉴定，致使本案争议的事实无法通过鉴定结论予以认定，***应当对该事实承担举证不能的法律后果。广州秀珀湖北分公司与华城电机公司系涉案工程的承、发包方，***作为实际施工人参与了涉案工程的施工，涉案工程的收尾、交付、验收及工程款的结算均由广州秀珀湖北分公司与华城电机公司依据双方签订的《工程承揽合同》、《设备基础工程承包合同》完成，华城电机公司对涉案工程的工程款已支付完毕；***要求按照广州秀珀湖北分公司与华城电机公司之间签订的工程承包合同，由吴壮明、广州秀珀湖北分公司共同支付工程款495200元的证据不足，不予支持。

湖北省武汉市东西湖区人民法院于2014年9月11日作出（2012）鄂东西湖民初字第01684号一审民事判决：驳回***的诉讼请求。一审案件受理费87***元，由***负担。

***不服一审判决，向湖北省武汉市中级人民法院提出上诉称，涉案工程系***组织施工，已完工、通过验收并交付使用，***是实际施工人。该工程已由广州秀珀湖北分公司代理***与华城电机公司办理了结算，并不需要进行工程价款的鉴定，结算后的工程款应由***享有。一审法院既然认定***是实际施工人，但又以***未同意对工程价款进行鉴定而驳回***的诉讼请求，违反公平原则，亦与法不符。请求改判支持***诉讼请求。

吴壮明、广州秀珀湖北分公司答辩要求驳回上诉，维持原判。

第三人华城电机公司未到庭陈述意见。

二审法院认定事实：一审法院查明的事实属实，该院予以确认。另查明，2010年3月6日，吴壮明向***出具管理费用计算数额清单，载明：间接费用70000元，直接费用87185元，保修预留金38600元。***对吴壮明核算的工程管理费用数额予以认可。

二审法院认为，华城电机公司与广州秀珀湖北分公司先后签订三份工程施工合同，约定华城电机公司将位于湖北省武汉市东西湖大道7008号的厂房乳胶漆涂刷工程等三项工程发包给广州秀珀湖北分公司施工，合同价款为815200元。合同签订后，广州秀珀湖北分公司指派吴壮明为以上三个工程的项目经理，经吴壮明介绍，***购买工程材料、组织工人进行具体施工，广州秀珀湖北分公司已支付***工程费用320000元。双方之间虽未签订书面工程施工合同，但从查明的事实看，双方之间已经形成了建设工程施工合同关系，一审法院认定***为实际施工人正确。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条关于“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”的规定，因***无施工资质，故该合同关系应认定无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，本案中，***所完成的工程经验收合格，已交付使用。因此，***主张支付工程欠款，符合法律规定。二审中，***认可管理费用157185元，系其处分民事权利的行为。华城电机公司与广州秀珀湖北分公司签订合同价款为固定价，已结算完毕；吴壮明向***出具管理费用计算清单，系代表广州秀珀湖北分公司的职务行为，应由广州秀珀湖北分公司承担责任。本案应以合同固定价815200元减***已领取工程款320000元再扣减管理费用157185元，广州秀珀湖北分公司还应支付***工程款338015元，并支付逾期付款的利息，应以***起诉之日为应付款时间计算逾期付款的利息。***的上诉请求有理部分，予以支持。一审法院判决驳回***的诉讼请求不当，予以纠正。

湖北省武汉市中级人民法院于2015年***作出（2015）鄂武汉中民终字第00417号二审民事判决：一、撤销湖北省武汉市东西湖区人民法院（2012）鄂东西湖民初字第01684号民事判决；二、广州秀珀装饰工程有限公司湖北分公司于判决生效之日起十日内向***支付工程款338015元；三、广州秀珀装饰工程有限公司湖北分公司于判决生效之日起十日内向***支付利息（以338015元为本金，自2012年10月12日起至判决生效之日止按中国人民银行同期贷款利率计算）；四、驳回***的其他诉讼请求。一审案件受理费87***元，由***负担2***9元，广州秀珀湖北分公司负担***09元。二审案件受理费87***元，由***负担2***9元，广州秀珀湖北分公司负担***09元。

本院再审过程中，各方当事人均未提交新的证据。

本院再审查明，二审查明的事实属实，本院依法予以确认。

本院另查明，广州秀珀湖北分公司于2014年6月16日已经湖北省武汉市汉阳区工商行政管理局核准注销登记。

本院再审认为，本案争议焦点为：1、***是否诉争工程的实际施工人；2、秀珀公司是否应向***支付工程款；3、原终审判决是否超出了***的诉讼请求。具体评判如下：（一）华城电机公司与广州秀珀湖北分公司先后签订三份工程施工合同，约定华城电机公司将位于湖北省武汉市东西湖大道7008号的厂房乳胶漆涂刷工程等三项工程发包给广州秀珀湖北分公司施工，合同价款为815200元。合同签订后，广州秀珀湖北分公司指派吴壮明为以上三个工程的项目经理，经吴壮明介绍，***购买工程材料、组织工人进行具体施工，广州秀珀湖北分公司已支付***工程费用320000元。***为证明其系涉案工程的实际施工人向法院提交了其向有关单位购买相关建筑施工材料的证据若干、购买材料证明若干、支付工人工资明细、机床设备基础项目的钢筋明细表、华城电机公司车间内墙面乳胶漆项目工程计量书、工程预（结）算书和施工图纸以及吴壮明出具的涉案工程公摊费用计算依据等，证明其为涉案工程购买了施工材料、垫付材料款并支付人工工资，同时为工程的管理费用与吴壮明进行过协商。而广州秀珀湖北分公司仅仅与华城电机公司签订了三份书面的工程承发包合同，收取了全部工程款，但工程材料的采购、施工人员工资的发放则由***经手，广州秀珀湖北分公司也给付了***费用320000元；广州秀珀湖北分公司并没有提交其直接参与了涉案工程的施工、为涉案工程采购材料、支付除***之外其他施工费用的凭证；广州秀珀湖北分公司也不能合理解释为什么要向***支付320000元费用。因此，双方之间虽未签订书面工程施工合同，但从双方提交的证据来看，***提供的证据的证明力大于广州秀珀湖北分公司提供的证据的证明力，可以认定双方之间已经形成了建设工程施工合同关系，原审判决认定***为实际施工人正确。秀珀公司关于“原审判决认定***与广州秀珀湖北分公司形成建设工程施工合同关系，***为实际施工人这一基本事实缺乏证据证明”的再审申请理由不能成立，本院不予支持。（二）根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”的规定，因***无施工资质，故该合同关系应认定无效。本案中，***所完成的工程经验收合格，已交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，***主张支付工程欠款，符合法律规定。华城电机公司与广州秀珀湖北分公司签订合同价款为固定价，华城电机公司对涉案的工程款已支付完毕，其对广州秀珀湖北分公司欠付的工程款不承担清偿责任。吴壮明向***出具管理费用计算清单，系代表广州秀珀湖北分公司的职务行为，应由广州秀珀湖北分公司承担责任。二审中，***认可管理费用157185元，因此，本案以合同固定价815200元减***已领取工程款320000元再扣减管理费用157185元，广州秀珀湖北分公司还应支付***工程款338015元。广州秀珀湖北分公司注销后，其责任由总公司即秀珀公司承担。秀珀公司关于原终审判决判令广州秀珀湖北分公司支付工程价款适用法律错误的再审申请理由不能成立，本院亦不予支持。二审判决依据秀珀公司项目经理吴壮明手写的工程公摊费用计算依据等证据判决广州秀珀湖北分公司还应支付***工程款338015元并无不当，应予维持。（三）***在一审中起诉称，其完成三项工程总价款为815200元，秀珀湖北分公司已支付工程款320000元，下欠495200元，请求判令秀珀湖北分公司、吴壮明支付***工程款495200元。***在原审中并无支付工程款利息的诉讼请求，二审判决判令秀珀湖北分公司还应向***支付工程款338015元的利息，超出了***的诉讼请求范围。秀珀公司关于二审判决超出诉讼请求范围的再审申请理由成立，本院予以支持。二审判决秀珀公司向***支付工程款利息的判项超出了***诉讼请求范围，本院予以纠正。

综上，原终审判决认定事实清楚，但适用法律错误，应予纠正。秀珀公司的再审申请理由部分成立，本院予以支持。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第二项和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条第二款的规定，判决如下：

一、维持湖北省武汉市中级人民法院（2015）鄂武汉中民终字第00417号民事判决第一项、第二项；

二、撤销湖北省武汉市中级人民法院（2015）鄂武汉中民终字第00417号民事判决第三项和第四项；

三、驳回***的其他诉讼请求。

一审案件受理费87***元，由***负担2***9元，广州秀珀湖北分公司负担***09元。二审案件受理费87***元，由***负担2***9元，广州秀珀湖北分公司负担***09元。

本判决为终审判决。

审判长　　邬文俊

审判员　　龚　璟

审判员　　周　杏

二〇一六年十一月十一日

书记员　　吴雨珠