某某港赣榆某某房地产开发有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省**港市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2022)苏07民终2426号 上诉人（原审被告）：**港赣榆***房地产开发有限公司，住所地**港市赣榆区青口镇金海路88号。 法定代表人：***，该公司经理。 委托诉讼代理人：**要，***之源律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1972年10月3日出生，汉族，住**港市海州区。 被上诉人（原审被告）：江苏瀚东建筑安装工程有限公司，住所地**港市赣榆区海头镇海前村。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，江苏***律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：江苏瀚东建筑安装工程有限公司青口分公司，住所地**港市赣榆区青口镇黄海路68号观澜国际2号楼02号商铺。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，江苏***律师事务所律师。 上诉人**港赣榆***房地产开发有限公司（以下简称***公司）因与被上诉人***、江苏瀚东建筑安装工程有限公司（以下简称瀚东公司）、江苏瀚东建筑安装工程有限公司青口分公司（以下简称瀚东青口分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服**港市赣榆区人民法院(2021)苏0707民初1977号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人***公司向本院上诉请求：1.依法撤销一审民事判决，并作出公正合理判决；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由如下： 一、被上诉人***与上诉人之间不存在建设工程施工合同关系，一审认定事实错误。上诉人作为发包方，已经将自己开发的赣榆区青口镇XXXX二期3-6号楼及二、三期地下室的全部施工发包给被上诉人瀚东公司，工程款由上诉人***公司直接支付，一审中上诉人已提交与瀚东公司的建设工程施工合同书以及付款明细予以证实。被上诉人***主张其挂靠瀚东公司对其中3、4号楼及二期人防地下室、三期地下室、XXXX二期西侧大门工程进行了施工，而瀚东公司及瀚东青口分公司在答辩时均认可瀚东青口分公司已经与***进行了结算，可以证实被上诉人***与瀚东公司之间存在事实挂靠合同关系，瀚东公司与上诉人之间存在建设工程施工合同关系，而一审认定被上诉人***与上诉人之间存在建设工程施工合同关系，明显认定事实错误，没有证据支持，被上诉人***对其主张未提供证据证明。***与上诉人之间没有任何书面及事实施工合同，所有的施工手续及竣工报告等均显示为瀚东公司实际施工，***没有提供任何证据证明施工事实，一审法院的认定实际上是否定上诉人与瀚东公司的总承包合同，更否定了涉案工程的所有验收材料，而且一审的上述认定没有任何证据予以证明。 二、即使认定被上诉人***系实际施工人，上诉人亦应在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任，一审适用法律错误。即使***系涉案工程的实际施工人，首先应当查明上诉人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额，在上诉人欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。一审将被上诉人瀚东公司向***支付的工程款等同为上诉人向***支付的工程款，未查明上诉人与被上诉人瀚东公司实际付款及欠付工程款的情况，认定事实不清，适用法律错误。 三、原审依据鉴定报告确定的工程造价认定被上诉人***的实际工程价款，忽略了鉴定报告中众多不确定的因素，导致认定的实际工程价款错误。鉴定报告仅是对涉案的建设工程造价进行的鉴定，对于工程实际完成施工的主体、是否与其他案件涉及工程存在交叉、建设耗材实际提供主体、相关工程检测费、税费实际缴纳主体等众多不确定因素未进行考量。在对涉案建设工程造价进行鉴定后，仍不能免除被上诉人***作为原告的举证责任。对于涉案工程是否全部由被上诉人***完成施工、建设耗材是否由其提供、相关工程检测费、税费是否由其实际缴纳等直接影响实际工程价款的相关事实，被上诉人***应当提供证据予以证明，在其未提供证据证实相关事实的情况下，一审径自依据鉴定报告确定的工程造价，减去被上诉人瀚东公司实际向被上诉人***支付的价款，将得出的数额简单认定为上诉人欠付的工程款，认定事实错误，适用法律错误。 四、本案因被上诉人***不具备建筑业企业资质挂靠瀚东公司而引起争端，上诉人作为发包方无过错，对于被上诉人***的利息损失，不应由上诉人承担。 五、一审法院存在以下认定事实错误。1.一审认定上诉人给被上诉人***的相关“收据”中均认可系***施工认定事实错误，且与上诉人及***在一审中提供的收据证据矛盾，收据均明确记载系被上诉人瀚东公司出具，不存在上诉人***认可***施工的证据。2.上诉人已经提供其与瀚东公司签订并且备案的《建设施工合同》，足以证明涉案工程属***公司青口分公司施工，对于***与瀚东公司之间的关系，举证责任应当由***负责，没有任何法律规定在其没有提供证据证明其主张的情况下，应当由***公司来举证，本案不适用举证责任倒置，如***无法证明应当承担不利后果。3.一审认定“通过***公司联系由***挂靠瀚东公司…”，没有任何证据证明，属于猜想。事实是上诉人与瀚东公司签订《建设施工合同》，***没有提供任何证据证明其实际挂靠施工，即使存在挂靠施工，实际施工人也应当向总承包***公司或者挂靠公司主张权利，上诉人只应在未付工程款限额内承担责任。4.一审以**港中梁工程咨询有限公司(以下简称中梁公司)的鉴定报告认定涉案工程的工程量及工程造价作为被上诉人***的实际施工量及施工价款属于错误认定，中梁公司无权认定涉案工程属于被上诉人***实际施工。一审中上诉人提供了上诉人以及总承包方均认可的临沂佳诚建设工程项目管理有限公司出具的涉案工程的《工程结算书》，该结算书也是上诉人与施工单位瀚东公司针对涉案工程结算的依据，也与一审中瀚东公司的答辩相互一致，一审法院将该报告置之不理，却以没有证据证实的中梁公司出具的鉴定报告作为判决依据明显的事实错误、证据不足。 被上诉人***答辩称：一审程序合法，认定事实清楚，适用法律正确。 被上诉人瀚东公司及其青口分公司共同答辩称：同意上诉人的上诉观点，请求二审查清事实，依法裁决。 ***向一审法院起诉请求：判令***公司立即给付***工程款人民币2700万元，支付自判决生效之日起至工程款实际给付之日止的逾期付款利息；由***公司、瀚东公司、瀚东青口分公司承担本案的诉讼费用。 一审法院经审理查明：2017年10月21日，***公司与瀚东公司签订建设工程施工合同书，合同约定***公司将其开发赣榆区青口镇XXXX二期3-6号楼及二、三期地下室的施工发包给瀚东公司施工，后***找到***公司要求施工，通过***公司联系，由***挂靠瀚东公司对其中3、4号楼及二期人防地下室、三期地下室、XXXX二期西侧大门工程进行了施工，但***与瀚东公司之间没有签订协议，***也没有***公司缴纳挂靠费,***也没有同***公司签订合同。 工程施工完成后，于2020年7月14日经验收合格，***于2020年7月18日向***公司缴纳了施工范围内的竣工图纸全套一套，竣工档案资料全套一套（期中缺4号楼隐蔽工程验收记录、开工报告、原材料复检报告及试块检验报告），2020年9月14日，***将承建的工程移交给***公司。2020年9月30日，***将3、4号楼及储藏室钥匙共194套移交给XXXX二期物业办公室，2020年10月9日，涉案工程竣工验收备案。 后双方因工程款给付发生纠纷，***于2021年3月2日向一审法院提起诉讼，要求***公司支付所欠工程款2700万元，案件审理过程中，***申请追加瀚东公司及其青口分公司为本案的共同被告参加诉讼，一审法院遂依法追加瀚东公司及其青口分公司为本案的共同被告。案件审理过程中，一审法院根据***的申请，依法委托**港中梁工程咨询有限公司对***施工的工程造价进行鉴定，经鉴定人员现场查看、测量，鉴定机关出具鉴定报告，***完成施工的工程价款为57627356.92元（已扣除甲供材），其中土建工程为52997823.90元，安装工程为4629532.95元。同时作出说明，1.刚性屋面保护层钢筋、地库顶板防水保护层钢筋是否甲供当事人有争议，工程量为19.206吨，含税价为91873.78元；2.总承包服务费未计取，根据现有资料无法确定另行发包项目造价及配合深度，按江苏省建设工程费用定额（2014板），总承包服务费根据配合深度按另行发包专业工程造价的1%-3%计取；3.工程检测费用实际缴费主体存在争议，按补充资料费明细，合计金额148922元。***因鉴定支付鉴定费457059元。***主张刚性屋面保护层钢筋、地库顶板防水保护层钢筋系其购买，对此***公司不予认可，根据双方认可，涉案工程钢材系甲供材，***没有提交***公司认可的其购买钢筋的签单。另***公司通过瀚东青口分公司及房屋抵款、代交各项规费、保证金共计支付***工程款共计39824077元，其中包括抵给***的商品房，通过***公司出售给他人，尚有房屋出售款127万元在***公司，***公司没有支付给***，***公司以瀚东青口分公司名义代***缴纳的办理施工许可证需缴纳的各项规费、保证金等计1556000元。另外***公司代***支付施工水电费130121元，检测费30000元。 一审法院认为，***无建设工程施工资质承揽***公司开发的位于××镇×××××期×××号楼××期××××室××期××室×XXXX二期西侧大门工程，后根据***公司的要求挂靠在瀚东公司名下施工，***与***公司之间建设工程施工合同关系无效，但***已完成施工，并于2020年7月14日经综合验收合格，***将工程交付给***公司，***公司应当支付***工程款，***完成的工程造价经鉴定为57627356.92元，工程材料检测费148922元，其中有***公司缴纳30000元，***公司应支付给***的工程款总额为57627356.92+148922=57776278.92元，扣除质保金57776278.92*3%=1733288.37元，对于质保金，可在质保期满后另行主张，扣除***公司支付的工程款39824077-1270000=38554077元，***公司代付的水电费130121元，检测费30000元，***公司还应支付***工程款57776278.92-1733288.37-38554077-130121-30000=17328792.55元。对于***公司以瀚东公司名义向建设主管部门缴纳的办理施工许可证需缴纳的各项规费、保证金等计1556000元，待建设主管部门退还后，***可另行主张。对于鉴定报告中关于刚性屋面保护层钢筋、地库顶板防水保护层钢筋，含税价为91873.78元，***主张系其购买，要求***公司支付，对此***公司不予认可，***也没有提交充分证据证明，对***该部分请求，一审法院不予支持；对于总承包服务费，因双方未签订书面合同对***公司另行发包给他人施工项目的服务费进行约定，***要求***公司支付没有合法依据，一审法院不予支持。***公司辩称，***施工的地下室部分与他人（**）施工的地下室部分存在重复计价，对此，鉴定机关在鉴定时已根据实际施工情况进行了测量，不存在重复计算。瀚东公司及其青口分公司辩称，涉案工程系瀚东青口分公司实际施工，对此***不予认可，***公司亦未提交相关证据证明，而从施工结束后，***公司给***出具相关收据中均认可系***施工，且***公司主张的40068668.50元已付工程款均系支付给***，故***系涉案工程的实际施工人，对瀚东公司及其青口分公司上述辩解事由，一审法院不予采信。 综上，对***诉讼请求中合理合法部分，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条之规定，一审法院作出判决如下：一、***公司应于判决生效之日起十日内给付***工程款17328792.55元及其利息（利息自判决生效之日计算至给付之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、驳回***其他诉讼请求。一审案件受理费176800元，保全费5000元共计181800元，由***负担71800元，***公司负担110000元；鉴定费457059元，由***、***公司平均负担（上述所有费用***已预交，***公司负担部分应于判决生效之日起十日内给付***）。 二审期间，被上诉人***提供照片一张，在***公司监事***办公室拍摄，其办公室中放置有瀚东青口分公司的牌子，证明***公司与瀚东青口分公司是关联公司，是受***公司控制的公司。***公司对照片的证据三性均有异议，认为无法该照片证明被上诉人的证明主张，公司之间的关联及是否受控制是受公司法的相关法律规定，无法体现被上诉人所说的关联及控制。上诉人与瀚东公司之间存在多年的业务往来，即使照片中存在工作人员之间的交流也无法证明上诉人的证明目的。被上诉人瀚东公司及其青口分公司质证称照片和本案没有关联性，对真实性和合法性没有异议。 经本院审查，一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。 二审中，瀚东公司代理人称瀚东青口分公司就是设置在青口镇的公司，而且主要就是为了***公司开发项目而服务。***的工程款都是瀚东青口分公司操作和打款的。 二审期间，本院向一审法院和鉴定机构调取了鉴定依据的全部资料，并组织进行了质证，***公司除对标高资料有异议外，对其余资料无异议。 二审期间，本案的争议焦点为：一、***是否是涉案工程的实际施工人，和***公司是否存在建设工程施工合同关系？二、涉案的鉴定报告能否采信；三、利息损失应由何方承担。 关于第一个争议焦点，***主张其与***公司之间直接形成建设工程施工合同关系，是涉案工程的实际施工人，***公司则不予认可。对此，本院认为，当事人之间的法律关系应当从合同签订、履行、结算等多个角度进行综合分析。本案中，***公司与瀚东公司形成了书面的建设工程施工合同关系，但实际履行过程中，瀚东公司认可其未组织施工，实际由瀚东青口分公司安排施工，也未领取工程款，这与***公司在一审中举证的与瀚东青口分公司的付款及结算情况相一致，故***公司虽与瀚东公司签订合同，但实际履行施工义务的主体并非瀚东公司，本院对***公司称涉案工程由瀚东公司实际施工的上诉理由不采纳；反之，***与***公司之间虽无书面的建设工程合同，但***在一审中已经提供了其施工的资料，结合其已经从瀚东青口分公司领取39824077元工程款的事实，可以认定***实际施工了涉案工程，其是涉案工程的实际施工人，本院对***公司称***并非本案实际施工人的上诉理由不予采纳。***公司在上诉状中认可***挂靠瀚东公司实际施工涉案工程，二审中瀚东公司认可瀚东青口分公司系为***公司设立和服务的，且一审中***公司提供的收据及收到钥匙的收条中均明确载明是***项目部，说明***公司对于***挂靠施工应当是明知的。一审法院据此认定其与***之间形成直接的建设工程施工合同关系并无不当。 关于第二个争议焦点，本院认为，一审中对于鉴定所依据的原始资料未经质证，但二审中本院已经调取前述资料并且组织庭审质证，***公司对除对标高资料复印件有异议外，对其余资料的真实性亦无异议，但其作为发包人应当持有原始的标高资料，其在本院指定的期限内未能提供相关资料，本院对标高资料复印件的真实性亦予以确认。为避免诉累，节约司法资源，二审对一审的程序疏漏已经予以弥补，涉案鉴定报告所依据原始资料的真实性已经进行了核对，鉴定报告所依据的原始资料准确无误，且***公司对鉴定报告载明的具体工程量和价款并无异议，本院对上诉人称鉴定报告不应采信的上诉理由不予采纳。 关于第三个争议焦点，本院认为，利息自应付工程款之日起计付。涉案工程已经竣工验收，且***已经提交了结算审核资料，***公司应当及时进行审核并支付工程款，***公司未予审核，一审法院判令由此而产生的工程款利息由其承担并无不当。 综上，上诉人***公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费176800元（**港赣榆***房地产开发有限公司已预交），由**港赣榆***房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　　张　伟 审 判 员　　张淑媛 审 判 员　　程　艳 二〇二二年十一月十七日 法官助理　　陈　光 书 记 员　　**菡 法律条文附录 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十七第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： (一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； (二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； (三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； (四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。