某某港赣榆某某房地产开发有限公司、江苏瀚东建筑安装工程有限公司青口分公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省**港市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2022)苏07民终1261号 上诉人（原审被告）：**港赣榆***房地产开发有限公司，住所地**港市赣榆区青口镇金海路88号。 法定代表人：***，该公司经理。 委托诉讼代理人：**要，***之源律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：江苏瀚东建筑安装工程有限公司青口分公司，住所地**港市赣榆区青口镇黄海路68号观澜国际2号楼02号商铺。 负责人：***，该公司经理。 委托诉讼代理人：***，江苏***律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：**，男，1979年9月12日出生，汉族，住**港市赣榆区。 委托诉讼代理人：***，男，1989年1月6日生，汉族，住**港市赣榆区。 委托诉讼代理人：**，江苏瑞里特律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：江苏瀚东建筑安装工程有限公司，住所地**港市赣榆区海头镇海前村。 法定代表人：***，该公司董事长。 上诉人**港赣榆***房地产开发有限公司（以下简称***公司）、江苏瀚东建筑安装工程有限公司青口分公司（以下简称瀚东青口分公司）因与被上诉人**、江苏瀚东建筑安装工程有限公司（以下简称瀚东公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服**港市赣榆区人民法院(2021)苏0707民初1356号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***公司向本院上诉请求：一、**事实，撤销一审判决，依法改判；二、本案一、二审诉讼费用全部由**承担。事实与理由：一、一审法院未查明***公司与**之间是否存在未付工程款以及未付款数额，直接判决***公司在未付工程款限额内承担偿付义务，违反法律规定也不利于执行。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。法律规定了人民法院应当查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后才能判决，而一审法院未查明事实直接判决***公司在欠付工程款限额内承担责任，明显的违反法律规定。二、***公司与瀚东公司青口分公司之间已经结算完毕，***公司在本案中只有在未付工程款限额内承担责任，并非承担责任的主体，一审法院不应当判决***公司承担程序性的费用，一审判决将大部分鉴定费、诉讼费、保全费等由***公司承担明显错误。 **答辩称：一、***公司所支付的工程款应优先支付案涉工程之前工程的工程款。1.**给***公司出具的收据能够证明工程款不是以算总账方式结算。***公司多项建设工程由**施工，双方之间签订多份建设工程施工合同，且多项建设工程的签订时间、施工时间、付款时间存在相互交叉，为明确***公司支付的工程款所指向的建设工程，**每次领取工程款时均给***公司出具收据，在收据中注明该笔工程款所对应的工程项目名称（工程、楼号）。***公司收到**出具的收据后，对收据及其标注均没有异议。在一审诉讼过程中，***公司对于工程款项的支付，辩称采取算总账的形式进行结算，概不认可**的收据，但其已经将**出具的收据入账做账这一事实，使其不能自圆其说。***公司的目的只是为了阻碍一审法院查明事实。2、***公司所提供的工程款支付明细有一部分发生在案涉工程施工之前，该明细，累计付款总额为87369187.97元，但其中有25016368元发生在案涉工程施工之前，因此该部分款项并非支付案涉工程的工程款。一审庭审中，***公司自认**是江苏银河物流有限公司沿街房工程、观澜华府15#、16#楼的实际施工人，上述二个项目合同总价为29971315.2元（非结算价），25016368元尚不足以满足上述二个项目工程款支付要求，仍缺口4954947.2元，因上述二个项目在案涉工程之前施工，***公司尚欠的4954947.2元债务形成时间也在案涉工程之前，因此一审法院以不能区分实际支付的款项具体是哪个工程，从***公司后期支付的62352819.97元款项中优先扣除4954947.2元合理合法。3.***公司提交的工程款支付记录能够证明***公司尚欠**案涉工程工程款8686456.26元。在一审诉讼中，***公司自认双方之间存在多份建设工程施工合同，并提出将之前领取的工程款与对应的工程抵扣。从***公司提交的支付工程记录来看，在扣除之前的工程合同价款后（合同价，非结算价），仍有8686456.26元工程款未向**支付。 二、瀚东公司证明青口分公司实际设立人为***公司。瀚东公司在一审时**，因为***公司的需要为其设立了瀚东公司青口分公司。据此可以证实，青口分公司的相关业务及账目均是在***公司的掌控之下，故其双方必然存在因案涉工程之外的相应款项流水。一审中，***公司未向法院提交转账明细，故该不利后果应当由***公司承担。***公司所提交的转账流水就是其实际控制瀚东青口分公司的流水，***公司自称与瀚东青口分公司已经结算完毕只是为了推卸责任。因瀚东青口分公司是由***公司实际控制，不排除其双方恶意串通。其双方结算，没有通知**到场确认，也未告知**，故其辩称与瀚东情况分公司结清工程款是不成立的。 三、本案起因是***公司、瀚东公司未能在工程竣工验收合格后按照合同约定及时将工程款支付给**，所产生的鉴定费、诉讼费、保全费系因***公司的过错导致，由此产生的上述费用应当由***公司、瀚东公司承担。 瀚东青口分公司答辩称：对***公司的上诉无异议。 瀚东青口分公司向本院上诉称：一、**事实，撤销一审判决，依法改判；二、本案一审、二审诉讼费用全部由**承担。事实与理由如下： 一、一审法院未查明***公司与瀚东公司之间是否存在未付工程款以及未付款数额，直接判决***公司在未付工程款限额内承担偿付义务，违反法律规定也不利于执行。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。法律规定了人民法院应当查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后才能判决，而一审法院直接判决瀚东青口分公司在欠付工程款限额内承担责任，明显的违反法律规定。 二、**与瀚东青口分公司之间签订三份工程施工合同，**只针对最后一份合同提起诉讼，瀚东青口分公司提供针对最后一份合同已经支付62352819.97元的凭证，能证实针对最后一份合同的付款情况，一审法院在**没有主张且没有证据证明瀚东青口分公司所付款项为其他工程款的情况下，直接将部分款项在其他合同中扣除，明显超出诉求认定，且证据不足。**起诉后针对其施工的全部工程量进行审计，在审计过程中变更为只对2017年7月1日签订的工程中增加的部分进行审计，很明显**只针对2017年7月1日签订的合同主***，瀚东青口分公司提交2017年7月份之后给**支付的总工程款为62352819.17元，而合同总价款为63371400.00元，一审法院在没有任何证据的情况下将4954947.2元在2017年7月1日的协议所对应的付款金额内扣除证据不足，也没有法律依据。 三、一审中的审计报告的鉴定程序违法，没有保证诉讼当事人的权利，审计结果不能作为证据使用。1.**并没有提供相应的图纸会审材料让案件当事人质证，鉴定机构使用未质证的图纸会审资料进行工程增加造价，程序违法，鉴定报告不能作为证据使用。2.按照法律规定，本案***公司只是需要在与瀚东建筑公司未结算工程款限额内承担工程款的支付义务，瀚东公司与瀚东青口分公司均是案件当事人，且与审计结果有利害关系，一审法院在通知鉴定及现场对工程量等进行核实的过程中均没有通知瀚东公司，该报告的鉴定结果不能作为定案的依据。另外针对**申请的增加部分鉴定，为了**事实，***公司在法律规定的范围之内提出申请对减少部分的鉴定，一审法院不但没有同意委托，也置之不理，剥夺了当事人的合法权益。审计报告是图纸根据工程竣工后备案的图纸会审，而瀚东青口分公司与**签订的协议书是依据签订合同时的工程量作出的包干结算，对于工程是否有增加应当按照合同约定，经建设单位、设计单位、监理单位确认签证后的材料作为计算依据，对于变更造价也明确约定了需要经三个单位确认后作为计算依据，一审法院直接将审计报告中图纸会审部分没有三方签证的4211860.69元直接认定明显的违反合同约定。3.一审对协议第四条存在片面理解，直接认定增加(2827100.09+597114.17)*10%=342421.43元，判令要求瀚东青口分公司支付明显违反约定，该条具体约定为：按照成本+10%管理费及利润等的原则确认，经建设单位、审计单位、监理单位确认后，作为结算依据据实调整。一审法院直接按照推断的方式将该费用判决***青口分公司承担没有事实和法律依据。另外根据审计报告，增加10%的管理费及利润已经包含在鉴定图纸会审部分总造价4211860.69元里面，一审法院再次按照加10%的原则认定明显的是重复认定。(4)鉴定报告中对于图纸会审部分中增加部分是针对原设计图纸增加的，**应当提供证据证明不是甲供材，否则不能作为计算依据，审计报告中的材料2827100.09元并没有确定是**采购的，对于该款项**在一审中没有提供证据证明。 四、针对一审中支持的全部材料费，**应当承担相应的税费。一审认定的竣工时间错误，按照竣工报告显示竣工时间为2020年6月15日，而一审法院认定为2020年3月16日，明显认定错误。 ***公司答辩称：瀚东青口分公司的上诉能证明***公司和瀚东公司已经结算完毕的事实。另外，通过瀚东青口分公司的上诉也能证实被上诉人**起诉本案的请求为2017年7月1日与瀚东青口分公司签订的协议书，针对5、6、13、14号楼等建设工程的相关款项的结算，**并没有主张另外两份独立的建设施工合同的权利，一审法院将另外两份独立合同的合同价单独扣除，违反了不告不理的原则。对青口分公司的其他上诉理由没有异议。 **答辩称：一、瀚东青口分公司的实际设立人为***公司、***公司所支付的工程款应优先在先工程的工程款，具体理由与针对***公司上诉的答辩意见一致。二、鉴定报告合法有效。**已从赣榆区住建局将所有的图纸调出，提交法院和鉴定机构，用该图纸为依据作出的鉴定报告是真实的，完全可以作为定案依据。2.关于图纸会审及变更部分中减少工程量问题的认定，鉴定报告中图纸会审及变更部分的每项费用，均是根据工程量的增减情况作出调整后给出的费用，并非单纯增加的费用。也就是说鉴定机构在鉴定增加的同时已经将相应的减少部分进行冲抵。3.关于变更造价确认中的材料费是否应当计算取费基础的认定，瀚东青口分公司与**的合同未对成本的概念或范围作出明确说明，由于施工协议约定的固定单价系不包含钢筋的包干价，除钢筋外的其他施工材料应系**的施工成本，应当按照定额计价规定的管理费及利润取费基础计取，鉴定总价中予以增加342421.43元是符合合同约定以及法律规定。三、涉案的三份合同均未结算，因此本案不超过诉讼时效。 瀚东公司未到庭应诉，亦未针对***公司和瀚东青口分公司的上诉提交书面答辩意见。 **向一审法院起诉请求：1.判令***公司支付**工程款31502347.16元及逾期利息(从起诉之日起）；2.判令瀚东公司、瀚东青口分公司对***公司欠付**的工程款承担连带责任；3.判令**对欠付的31502347.16元工程款及逾期利息（从起诉之日起）享有优先权；4.由***公司、瀚东公司、瀚东青口分公司承担本案诉讼费。诉讼过程中，**将1、2项诉讼请求变更为：1.判令瀚东公司、瀚东青口分公司共同向**支付工程款31502347.16元及逾期利息（从起诉之日起）；2.判令***公司在欠付工程款范围内承担给付义务。 一审法院经审查查明：瀚东青口分公司系瀚东公司设立的分支机构。2017年6月19日，***公司（甲方）与瀚东公司（乙方）签订《建设工程施工合同》，将其开发建设的观澜华府（观澜尚城二期）13#、14#楼及四期地下室工程发包给瀚东公司。合同约定的工程价款为40575820元，价格形式为综合单价。2017年9月2日，双方又签订《建设工程施工合同》，***公司将其开发建设的观澜尚城二期3#-6#楼及二、三期地下室工程发包给瀚东公司。合同约定的工程价款为134617472元，价格形式为综合单价。 2017年7月1日前，瀚东青口分公司（甲方）与**（乙方）签订《协议书》，将观澜尚城二期5#、6#、13#、14#及车库二期局部、三期局部、四期工程分包给**施工。合同约定的工程内容为：5#（10574㎡）、6#（10685㎡）、13#（8271㎡）、14#（10562㎡）及地下车库（10791㎡），工程总建筑面积约为50793平方米，实际面积以施工图为准；承包内容为：土建、安装施工图纸设计所有内容，不包括基础土石方挖运（但桩间挖土、凿桩头、基底清槽由承包人完成）、桩基、外墙保温、外墙真石头漆、大理石干挂、外窗、进户门、**进户门、太阳能、消防、防火门、模块与预埋、电梯前厅装饰；钢筋为甲供材；合同价：5#、6#、13#、14#楼承包范围内1150元/平方米包干价（此价格不包含钢筋）。车库二期局部、三期局部、四期工程承包范围内1600元/平方米（此价格不包含钢筋），共计63371400元，该合同造价不含承包人向发包人提供发票的税金费用；设计变更约定如下：单项低于500元的设计变更，结算时不予计取。技术性变更必须经建设单位、设计单位、监理单位确认后，方可变更并办理书面变更手续，作为结算调整依据。经济签证必须经建设单位、监理单位确认后，方可办理书面变更手续，作为结算调整依据；零性用工按150元/工日办理签证资料，结算时据实调整。变更造价确认由施工单位申报，按照成本+10%管理费及利润等的原则确认，经建设单位、跟踪审计单位、监理单位确认后，作为结算依据，据实调整；工程款支付方式：主体结构封顶支付合同价款的50%，二次结构施工完成支付至合同价款的70%，全部试工完成支付至合同价款的80%，结算审计完成后支付至审计工程造价的97%，剩余3%为保修金，待保修期满后一次性无息返还。核验验收完成后即进入审计程序，三个内需要完成审计，否则认为甲方认可乙方所主张的审计结果。上述工程于2020年3月16日通过竣工验收。 2015年7月8日，瀚东青口分公司（甲方）与**（乙方）签订《协议书》，将江苏银河物流有限公司沿街房工程发包给**施工。协议约定的工程面积约计11000平方米，工程单价为1220元/平方米，包干结算，总价按实际面积计算；工程实体钢筋为甲供材，按2200元/吨，以实际用量从总价中扣除；工期自2015年7月10日至2016年1月10日。该工程亦是***公司发包的工程。上述工程施工完成后，双方未有进行结算。 2016年5月1日，***公司（甲方）与**（乙方）签订《协议书》，将观澜华府工程项目（观澜尚城二期）中的15#（8045.44㎡）、16#（9945.12㎡）楼工程发包给**施工。合同约定的承包范围为建筑、安装施工图纸的设计内容，不包括基础土石方挖运（凿桩头、基底清槽由承包人完成）、桩基、电梯前室贴砖、外墙保温、外墙真石头漆、大理石干挂、外窗、进户门、太阳能及电梯工程，钢筋为甲供；合同价款为920元/平方米；工期自2016年5月10日至2017年12月。上述工程施工完成后，双方亦未有进行结算。 ***公司主张针对**实际施工的上述三项工程，共计支付了87369187.97元工程款。**认可针对案涉工程共计领取49118680.88元工程款（其中部分通过瀚东青口分公司支付，部分系以房抵顶工程款，***公司还代付了施工许可证费用和混凝土货款等），其余两项工程共计领取了多少工程款，其尚未核算。***公司提交的《**付款明细》中在2017年7月之前的付款是25016368元。**称每次领款均向瀚东青口分司出具收据，收据均载明了收取工程款的具体工程。***公司称其向**支付的工程款不能明确区分具体的工程项目。**提交收据31张及明细表2张，证明其共计收取案涉工程的工程款49118680.88元，收据均载明了收款的工程项目，收据与明细表相对应，且**通过微信将明细表发送给了***公司的会计，会计还提示其少算了一笔，因此，应视为***公司对明细表的认可。***公司认为收据和明细表均系**单方制作，没有其工作人员签章确认，微信联天记录也不是确认付款事实的证据形式，因此，均不能达到**的证目的。 **主张的工程价款不仅包括合同内的工程价款，还包括合同外变更增加的工程量对应的工程价款。针对合同内的工程价款，**主张的施工面积略多于合同约定的各项单体工程的建筑面积，由于***公司、瀚东公司、翰东青口分公司对**主张的施工面积不予认可，**自愿按合同约定的建筑面积计算合同内工程价款，但明确表示对超过合同约定的建筑面积对应的工程价款保留诉权。***公司、瀚东公司、翰东青口分公司对**主张的合同外变更增加部分的工程量对应的工程价款不予认可，**申请对该部分的工程价款进行鉴定。 一审法院依法委托**港中梁工程咨询有限公司进行鉴定，该公司经鉴定后，作出连中**字（2021）008号《工程造价司法鉴定报告书》，鉴定结论如下：观澜尚城二期5#、6#、13#、14#楼及四期地下室、二期三期局部地下室施工图纸外变更增加的工程量对应的工程价款为5651121.95元（不含甲供材），其中签订单签章齐全部分为530193.46元，无建设单位签章的六价签证单总金额为909067.8元，图纸会审部分总造价为4211860.69元。鉴定总价中不含税金。鉴定报告中列明的需要法院裁决认定的事项包括：1.图纸变更及会审中钢筋工程量是否甲供鉴定机构无法核定，计算工程量为84.345吨，含税总价为327701.42元；2.协议书第四条，约定变更造价确认原则“按照成本＋10%管理费及利润等确认”，但对成本概念未做明确说明，鉴定总价中按定额计价规定的管理费及利润取费基础计取（即人工费＋机构费），其他费用如措施费、规费、税金在鉴定造价中未计取。若材料费计入取费基础，则增加（2827100.09＋597114.17）×10%=342421.43元。**为此支付鉴定费用140000元。依据无建设单位签章的签证单认定的金额是以签订单中载明的施工事实能够被认定为前提条件。 **对鉴定报告的真实性无异议，但认为变更增加的钢筋工程量按协议书附件3的约定支付。建筑工程施工成本的构成有人工费、材料费、机械费、措施费、规费等，鉴定意见书中材料费应当计入取费基础，应当增加342421.43元。协议书附件3对各项建筑单体工程的建筑面积和钢筋工程量进行了列明。并注明该工程量依据施工图计算双方认可，不含变更。如果超出结算工程量，如果实际用量低于结算量，结余部分按购买时的70%价格结算给乙方，如果高于结算量，依据甲方购买时价格按1.5倍扣除。**未提供证据证明增加工程量部分使用的钢筋系其购买。 ***公司对于鉴定报告的三性均存在异议，认为鉴定报告中没有建设单位签章确认的签证单不能作为认定增加工程量的依据，有签证单签章齐全的部分只有530193.46元。高压线防护是有单独的合同，也已经法院判决，不应该重复计算。另外案涉工程即存在增加也存在减少，已经提出对减少部分进行审计鉴定，希望法院准许。 **就其与***公司之间签订的《**脚手架、高压线防护合同》对应的工程价款已另案进行了主张。有争议的高压线防护维护费用，在工程联系单中记载为：“观澜尚城二期4#楼、3#楼、2#楼高压线防护进口门钢管被挖机弄坏修理。” 对有争议的证据和事实，一审法院认定如下： 1.**提交的收据及明细表均没有瀚东青口分公司或***公司的签章，对其真实性及证明目的一审法院均不予采信。微信聊天记录涉及案外人，对其真实性一审法院不予认定，即使该聊天记录的相对方系***公司的会计，但明细表系**发送给对方，并非对方发送给**，不足以证明**就案涉工程仅收到明细中载明的款项。 2.关于高压线防护维修费用的认定。该部分施工签订单有建设单位现场负责人签名，而且签证单中记载的系高压线防护进口门钢管被挖机弄坏而进行修理产生的费用。**虽承包施工了***公司的高压线防护工程，且已另案主张了工程款，但该部分费用是在防护工程遭受破坏后的维修费用，显不属于施工费用，因此，***公司认为该部分费用系重复计算的辩解不能成立。 3.关于签订单无建设单位签章确认部分费用的认定。鉴定报告中，该部分造价共计909067.8元，其中二期地库南段东侧施工费用41118.74元；四期地下室及三期局部地下室、二期地下室13南段（局部）现场开挖及回填费用779888.72元；二期5#楼北侧增加施工道路费用88060.34元。上述施工内容均不在合同约定的施工范围内，**提交的签证单无建设单位、监理单位签章确认，***公司对施工事实亦不予认可，**应当对施工的事实承担举证证明责任。**未能举证证据签订单记载的施工事实，依法应承担举证不能的不利后果，因此，对该部分费用，一审法院不予支持。 4.关于图纸会审及变更部分中钢筋工程量是否甲供问题的认定。瀚东青口分公司与**签订的《协议书》约定施工过程中的钢筋属于甲供材料，协议书附件3虽列明了各项建筑单体工程的建筑面积和钢筋工程量，并注明不含变更，但不能当然证明变更部分的钢筋系由**购买的事实。**应当对购买钢筋用于施工的事实承担举证证明责任。**未能举证证明该事实，依法应承担举证不能的不利后果。因此，该部分费用327701.42元应当从图纸会审部分的鉴定总价中扣除。 5.关于图纸会审及变更部分中减少工程量问题的认定。鉴定报告中图纸会审及变更部分的每项费用，均是根据工程量的增减情况，作出调整后给出的费用，并非单纯增加的费用。 6.关于变更造价确认中材料费是否应当计算取费基础的认定。瀚东青口分公司与**签订的《协议书》约定变更造价按照成本+10%管理费及利润等的原则确认，但未有对成本的概念或范围作出明确说明。由于施工协议约定的固定单价系不包含钢筋的包干价，除钢筋外的其他施工材料应系**的施工成本，应当计处取费基础。因此，鉴定总价中应当增加342421.43元。 一审法院认为，瀚东公司在与***公司签订建设工程施工合同承包工程后，又以分支机构瀚东青口分公司的名义将部分工程分包给**施工，因**不具备相应的施工资质，其分包行为违反了法律的强制性规定，双方签订的《协议书》依法应属无效。鉴于**已完成施工，且通过竣工验收，**依法有权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。分包合同约定的工程价款计价方式为固定单价，因此，合同范围内的工程款价款应为63371400元[（10574+10685+8271+10562）×1150元+10791×1600元]。合同外变更增加的工程量对应的工程款应为4756774.26元（5651121.95元-909067.7元-327701.42元+342421.43元），因此，案涉工程的总价款应为68128174.26元。 关于***公司就案涉工程已付及未付工程款数额的认定。***公司提交的《**付款明细》显示的已付款金额为87369187.97元，而其中有25016368元发生在**承包案涉工程之前，因此，该部分款项并非支付案涉工程的工程款。江苏银河物流有限公司沿街房工程系***青口分公司分包或转包给**施工，***公司作为工程的发包方应在欠付工程款范围内对**承担付款责任，该工程的合同总价为13420000元（非结算价），鉴于该工程施工在前，工程款可从前期支付的25016368元中先行扣除，剩余的11596368元可视为支付观澜华府15#、16#楼的工程款。**系观澜华府15#、16#楼工程的直接承包人，该工程的合同总价为16551315.2元（非结算价），前期支付11596368元后，剩余4954947.2元。该工程的施工时间与案涉工程虽有重叠，但开工时间仍在前，工程款债权的形成时间也应当在前，因此，该项工程的剩余工程款可从后期支付的62352819.97元款项中先行扣除，扣除后剩余的57397872.77元可视为支付案涉工程的工程款。鉴于案涉工程自通过竣工验收至今尚不满两年，质保期尚未届满，***公司仅需付至工程总价款的97%。综上，可认定***公司针对案涉工程尚有8686456.26元（68128174.26元×97%-57397872.77元）到期工程款未有支付。 关于***公司、翰东公司、翰东青口分公司责任承担的认定。瀚东青口分公司系瀚东公司设立的分公司，不具有法人资格，其民事责任应当***公司承担。因此，**要求瀚东公司支付工程款的诉讼请求成立，依法应予支持。**要求瀚东青口公司支付工程款的诉讼请求依法不能成立，一审法院不予支持。***公司作为案涉工程的发包方，应当在欠付承包方工程价款范围内对**承担付款责任。 **并非与案涉工程发包人***公司直接订立建设工程施工合同的承包人，其主张工程价款优先受偿***无据，一审法院不予支持。**自起诉之日起主张工程款利息，不违反法律规定，可予支持。利率可按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率(LPR）计付。 鉴于**未有一并或另案主张施工在前的观澜华府15#、16#楼工程及江苏银河物流有限公司沿街房工程的工程款，为了妥善处理双方的纠纷，一审法院对该两个工程项目的工程价款仅是依据合同约定的单价和面积计算的暂定价，并非最终的结算价，双方若对工程结算价有异议的，均可另案主张。案涉工程施工合同范围内的施工面积若有增加，**亦可另案主张。 综上所述，对**的诉讼请求，一审法院在合理、合法范围内予以支持。瀚东青口分公司经一审法院合法传唤，未到庭参加诉讼，是对其诉讼权利的放弃。依照《中华人民共和国民法典》第一百五十三条第一款、第七百八十八条、第七百九十一条第二款、第三款、第七百九十三条第一款、第二款、《中华人民共和国公司法》第十四条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二十六条、第二十七条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：一、瀚东公司应于判决生效之日起十日内给付**工程款8686456.26及利息[利息自2021年1月19日起至实际给付之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率(LPR）计算]；***公司在欠付工程款范围内对**承担付款责任；二、驳回**的其他诉讼请求。案件受理费199312元，由**负担99312元，***公司、***公司负担100000元；鉴定费140000元，***公司、***公司负担。 二审期间，双方当事人均未提交新证据。 经本院审查，一审法院查明的事实属实，一审法院依法予以确认。 另查明，中梁公司出具的鉴定报告第三项载明的鉴定依据为：1.《中华人民共和国建筑法》。等与工程建设有关的法律、法规、规章制度。2.《江苏省建筑与装饰工程计价定额》（2014）。相关的费用定额以及有关部门颁布的标准、工程技术经济规范等；3.工程施工合同（3-6#楼及二、三期地下室、13#14#及四期地下室备案合同）；4.协议书（发包人瀚东公司与承包人**）；5.图纸会审、设计变更、洽商记录、工程联系单、工程签证单等；6.施工期《赣榆建设工程材料预算指导价》；7.工程施工图、现场勘验影像资料等；8.当事人提供的其他资料。 二审中，***公司上诉称鉴定所使用的图纸、签证单等资料未经质证。经本院核实，一审中**申请调查令向赣榆区城建档案馆调取了图纸会审、设计变更、洽商记录等资料但未经庭审质证，图纸也未经庭审质证，其余工程联系单、工程签证单**已经作为证据提供，但***公司不予认可。二审中，本院对前述鉴定所依据的资料组织重新质证，要求***公司和**分别提供图纸光盘进行比对。***公司对于加盖档案馆印章的图纸会审、设计变更、洽商记录无异议，对于工程联系单和工程签证单的真实性不持异议，但认为不符合合同约定的监理单位、造价单位签字**作为变更签证的条件，不能作为造价依据；另对于中梁公司提供的图纸比对一致的结果不认可，但未说明差异之处。本院对重新质证后的证据认证意见如下：对于图纸会审、设计变更、洽商记录，各方均无异议，本院对其真实性予以确认；对于图纸，***公司否认中梁公司的比对结论，但不能指出差异之处，本院对图纸的真实性予以确认；对于工程联系单、工程签证单，一审法院计入造价的九张签证单中，虽无***公司**，但八张均有***公司认可的合同约定的签字人***签字，另有一张系***签字，结合***在图纸会审记录中签字的情况，本院对九张签证单的真实性及证明目的予以确认。 本案二审争议焦点为：一、一审程序是否合法；二、一审法院确定的工程造价及已付款数额是否正确；三、一审法院查明的竣工时间是否正确；四、一审法院对于诉讼费、保全费等相关费用的分摊是否正确。 关于第一个争议焦点，本院认为，各方对于**实际施工涉案工程均无异议，但**个人无施工资质，其与瀚东青口分公司以及***公司签订的合同均违反法律、行政法规的强制性规定，系无效协议。但涉案的工程已经竣工验收，**主张参照合同约定计算工程款符合法律规定，应予以准许。 关于鉴定程序的问题，本院认为，工程造价所依据的原始资料决定了工程造价的结果，继而直接影响实体判决结果，应当在庭审中出示并由各方当事人进行质证。一审对鉴定所依据的部分原始资料未组织庭审质证，确实违反法定程序，但二审已经将未予质证的资料组织各方重新进行了质证，保证了各方当事人的质辩权利，弥补了一审程序缺失；且经过质证，用于鉴定的资料中并无不应移交的内容，从节约诉讼资源、降低当事人诉讼时间成本和减少诉累的角度出发，本案不再发回重审。 关于第二个争议焦点，本院认为，如前所述，一审中所依据的鉴定资料真实有效，瀚东青口分公司无相反证据推翻鉴定机构的鉴定结论，本院对鉴定机构出具鉴定报告的效力予以确认。 至于造价中相关费用是否应当予以计取的问题，本院分述如下： （一）关于图纸会审中增加的部分，该部分实际属于设计变更，***公司、瀚东青口分公司对图纸会审记录真实性不持异议，则该部分应当作为变更计取给**，本院对瀚东青口分公司称该部分不应计取的上诉理由不予采纳。 （二）关于变更造价中材料费342421.43元是否应计取的问题，本院认为，鉴定机构对鉴定结论已经进行了说明，图纸会审部分总造价为4211860.69元，该部分确实已经按照成本+10%管理费及利润的原则进行了确认，但同时又注明该部分中对于材料费并没有计取，而**与瀚东青口分公司约定的固定单价是包含了材料费用的，变更部分也含有材料费，故该部分材料费342421.43元计入造价并无不当。 （三）关于已付工程款，一、二审中，双方对于**实际施工***公司的三个工程均无异议，对于三个工程已付总款为87369187.97元也无异议，但对于涉案工程实际支付工程款数额存在争议。**主张按照其出具的收条载明的工程名称来区分，瀚东青口分公司对此不予认可，但又不能提供其他区分依据。在此情况下，一审法院按照先到期债权先行清偿的原则，将三个工程的合同签订时间、施工时间作为付款先后依据，考虑三个合同均未结算，对在先合同应付款项按照合同价予以预扣的计算方式来确定涉案工程的已付款并无不当，本院对瀚东青口分公司上诉称一审法院认定已付款数额不当的上诉理由不予采纳。 （四）瀚东公司与***公司之间系发承包关系，***公司称与瀚东公司之间结算并付清了工程款，但仅有其**，未提供付款的证据，本院对该**不予采信，***公司应当在欠付工程款范围内承担付款责任。 关于第三个争议焦点，本院认为，上诉人主张一审法院将工程竣工时间认定为2020年3月16日错误。经查，一审法院对涉案工程竣工日期并未做出认定，上诉人所称的认定时间有误无事实依据，本院不予支持。 关于第四个争议焦点，本院认为，诉讼费用由败诉方承担，如前所述，***公司应当承担相应的付款责任，则一审法院按照**诉求与实际获得支持的比例分配诉讼***全费用并无不当。 综上，上诉人***公司、瀚东青口分公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序虽有不当，但二审已经予以补正，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费199312元（***公司、瀚东青口分公司已分别预交），由上诉人**港赣榆***房地产开发有限公司、江苏瀚东建筑安装工程有限公司青口分公司各半负担，余款予以退回。 本判决为终审判决。 审 判 长　　张　伟 审 判 员　　张淑媛 审 判 员　　程　艳 二〇二二年九月十五日 法官助理　　陈　光 书 记 员　　**菡 法律条文附录 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十七第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： (一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； (二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； (三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者**事实后改判； (四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。