某某、福建省礼成城建投资有限公司、福建继昌建筑工程有限公司等建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

福建省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）闽民终119号

上诉人（一审原告）：***，男，1979年9月27日出生，汉族，住福建省泉州市丰泽区。

委托诉讼代理人：苏志松，福建顺济律师事务所律师。

委托诉讼代理人：黄玉玲，福建名仕律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：福建省礼成城建投资有限公司，住所地福建省漳州市漳浦县绥安镇河尾新村72号一层。

法定代表人：郑惠龙，总经理。

委托诉讼代理人：陈维琅，福建格论律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：福建继昌建筑工程有限公司，住所地福建省漳州市龙文区朝阳镇朝阳工业集中区纵一路与横四路交叉口。

法定代表人：黄志展，董事长。

委托诉讼代理人：林松宝，福建中仑律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈侃，福建中仑律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：漳浦县江滨建设投资开发有限公司，住所地福建省漳浦县绥安镇青年路21号（财政局大院内）。

法定代表人：翁泽良，董事长。

原审第三人:陈森荣，男，1977年3月9日出生，汉族，住福建省厦门市湖里区。

上诉人***因与被上诉人福建继昌建筑工程有限公司（以下简称继昌公司）、福建省礼成城建投资有限公司（以下简称礼成公司）、漳浦县江滨建设投资开发有限公司（以下简称漳浦江滨公司）、原审第三人陈森荣建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省漳州市中级人民法院（2018）闽06民初253号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人***的委托诉讼代理人苏志松、黄玉玲，被上诉人继昌公司的委托诉讼代理人林松宝、陈侃，礼成公司的委托诉讼代理人陈维琅到庭参加诉讼。被上诉人漳浦江滨公司、原审第三人陈森荣经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

被上诉人礼成公司于一审判决后，亦向本院提起上诉，但礼成公司在其缓交诉讼费申请未获准许的情况下，未缴纳本案的二审案件受理费，本院按其自动撤回上诉处理。礼成公司在本案中的诉讼地位为被上诉人。

***上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审全部诉讼请求。事实和理由，一、继昌公司作为案涉项目的中标单位，在与发包单位签订合同后又将上述中标工程转包给***，由***作为实际施工人完成涉案工程。无论是从各方当事人的真实意思表示、合同的签订时间亦或是合同的履行足以证明案涉合同系转包关系并非是一审判决认定的挂靠法律关系。（一）一审时，礼成公司与继昌公司均确认系礼成公司将工程发包给继昌公司，继昌公司再将本案工程部分分包给***。继昌公司作为《建设工程施工合同》承包方以及《施工内部承包协议书》的发包方明确确认案涉工程系分包关系而非是挂靠关系，一审认定案涉工程系***与礼成公司先行接洽后借用继昌公司名义承包依据不足且忽略了案涉合同的签订时间以及各方当事人的真实意思表示。（二）***与继昌公司、礼成公司之间系“背靠背”的分包合同关系，礼成公司作为建设单位，***作为施工单位，继昌公司作为承包单位，在案涉工程即将竣工时签订了《工程内部协议书》，继昌公司作为承包方收取相应的管理费而不承担其他费用，在建设工程领域分包人仅收取管理费的情形大量存在，原审据此认定***与继昌公司是挂靠关系错误。（三）继昌公司作为承包方参与案涉工程的建设，已实际履行合同义务，而非原审认定的继昌公司非合同相对方。工程款实际是礼成公司支付给继昌公司后，继昌公司再行支付给***。继昌公司在收款后是否向***支付工程款的权利系继昌公司享有，而非原审认定的***仅是借用继昌公司名义施工和借用继昌公司账号收款。二、即使认定***与继昌公司之间系“挂靠法律关系”，继昌公司作为被挂靠方应当与发包方礼成公司共同承担支付工程款的义务。（一）协议书签订时，案涉工程尚未竣工结算，工程款尚未审核，原审认定是对已有债权债务的结算，毫无依据。且协议书就工程工期、质量、价款及付款方式等进行了约定，显然是对之前《建设工程施工合同》、《施工内部承包协议书》的补充约定而非是结算协议。原审认定《工程内部协议书》系三方结算协议错误。原审认定《建设工程施工合同》因违反相关法律规定而无效，《施工内部承包协议书》《工程内部协议书》作为补充协议也应是无效的。（二）在礼成公司主张已付清本案工程款的情况下，继昌公司负有向***支付工程款的义务。原审认为礼成公司向继昌公司支付了2.6亿元工程款与本案无关错误。继昌公司向礼成公司承包的五个工程项目（包含案涉的2个），均已完成政府审计评审，合计金额是1.7亿元。而礼成公司与继昌公司在原一审均已确认已付工程款合计是2.6亿元，显然上述工程款已超付，继昌公司主张2.6亿元与案涉工程无关应承担举证责任，否则应承担举证不能的不利后果。在礼成公司已向继昌公司付清本案工程款的情况下，无论案涉工程系分包关系亦或是挂靠关系，继昌公司均负有向***支付工程款的义务。三、案涉工程的工程价款合计是49183835元，而非原审认定的44250696元。礼成公司与漳浦江滨公司签订的《项目投资合同》约定工程总造价下浮10.03%，但该合同对***并不具有约束力。原审在毫无证据的情况下却以***明知《投资合同》约定下浮10.03%为由，认定***应得的工程款也应下浮10.03%错误。四、原审判决认定的礼成公司的付款时间及根据过错原则对违约金进行调整错误。工程竣工验收结算时间为2015年4月15日，根据《工程内部协议书》的约定，继昌公司、礼成公司付款时间应为竣工验收结算后九个月支付，即2016年1月6日，而非原审认定的2017年1月29日。案涉工程系***全额垫资工程，礼成公司、继昌公司逾期付款的行为造成***承担巨大的资金压力，日万分之五并未超过***承担的资金占用损失。即使如原审认定的案涉工程系挂靠法律关系，那么礼成公司、继昌公司作为发包方与被挂靠方均存在过错，原审却将所有过错归责于***，显然错误。且该违约金约束的系礼成公司、继昌公司的逾期付款行为，无论***是否存在过错，礼成公司、继昌公司均应承担相应的违约责任，原审调整违约金毫无依据。综上，案涉工程系分包合同关系，依据合同相对性原则，继昌公司应承担支付工程款的义务。原审判决认定事实与适用法律均存在过错，请求依法改判。

继昌公司答辩称，一、根据合同相对性原理及结算条款，案涉工程价款应由礼成公司支付。理由是:1、本案建设工程合同关系发生在礼成公司与***之间，故根据合同相对性原理，***只能向礼成公司主张工程款。该事实，从***、继昌公司与礼成公司三方之间签订的《工程内部协议书》能够得到充分体现。在该协议书中，如工程范围、建设工期、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期等约定，均发生在***与礼成公司之间。而继昌公司虽然作为承包人与礼成公司订立了《建设工程施工合同》、在《工程内部协议书》中体现为承包方，但继昌公司并不承担工程的施工及承包方应负的义务，仅是在收到礼成公司拨付的工程款后负责支付给***。可见，继昌公司仅仅是名义上的承包人，实际承包人为***；2、上述《工程内部协议书》应视为结算协议，而根据该结算协议的相关约定来看，案涉工程价款也应当由礼成公司支付。因此，原判决判令礼成公司承担付款责任，不仅不违背当事人之间的约定，反而更能体现合同自治原则。二、正如***上诉所称的，礼成公司主张其已向继昌公司所支付的工程价款2.6亿元所对应的工程项目为五个，而本案所涉及的工程项目仅为其中两个，故其所支付的上述工程价款2.6亿元是否存在超付或欠付的情形，应综合五个工程项目进行考量，而这显然超出了本案审理的范畴，也与本案无关。同时，原判决亦明确了礼成公司可通过“另诉”的途径，另案主张权利。三、根据***与继昌公司、礼成公司于2013年11月25日签订的《工程内部协议书》第四条“合同决算价款按漳浦县审计局提供的审计结算书总价为准，审计结算书总价路灯下浮20%、电力电缆设备下浮15%”之约定，涉案工程总工程造价的计算基数应为“漳浦县审计局提供的审计结算书总价”，而非***所主张的还应在上述审计结算总价基础上加上原建筑安装工程费总造价下浮的10.03%优惠价款。四、继昌公司并不存在欠付工程价款的情形。1、截至***起诉之日，继昌公司已向***支付工程价款6070万元，该事实有继昌公司提供的《授权委托书》、《工程款领取单》及银行汇款凭证等证据为证，足以认定；2、原审第三人向礼成公司指定银行账户汇入7000万元的行为与继昌公司无关。因此，继昌公司向***支付的工程价款，已远远超过原判决认定的涉案工程总价款44250696元，故继昌公司不应在本案中承担任何责任。综上所述，原判决认定事实及适用法律均正确，应予维持。***的上诉请求缺乏事实及法律依据，应予驳回。

礼成公司答辩称，一、原审查明并认定***系挂靠继昌公司是错误的。首先，所谓***系陈森荣介绍给礼成公司之事虽是事实，但并不影响***同时与继昌公司认识后，继昌公司转包部分工程给***施工。事实表明，继昌公司早在与***签订协议之前，就已将向礼成公司总包的工程部分分包给陈森荣。正是在***与继昌公司签订了分包协议后，才与礼成公司又签订了三方的《工程内部协议书》。继昌公司与礼成公司签订的建设工程施工合同表明，其作为工程总承包方主体是明确的。因此，是继昌公司总包后又将承包的工程肢解分包给***和陈森荣，而非原审认定的挂靠。其次，按照协议约定，继昌公司并非仅收取1%管理费，而是在结算时要求陈聪荣下浮15%和20%。而继昌公司与礼成公司的结算，则依据继昌公司与礼成公司约定的16%计算，各自下浮比例并不相同。因此，继昌公司是有赚取中间价差的，并非原审认定的仅收取1%管理费，所以，并不符合挂靠合同的结算特征。第三、三方协议约定承担付款责任的并非礼成公司。由于礼成公司作为建设方与施工方继昌公司约定的是施工方全款垫资竣工结算后九个月才付清工程款，因此，作为实际施工人的***才要求在签订三方协议时约定“如甲方（礼成公司）付本工程款给丙方（继昌公司），甲方应监督丙方扣除本工程可能管理费后全款三个日内支付给乙方”，这是担保性条款。由此，足以证明对***的付款责任方是继昌公司而非礼成公司。第四、继昌公司已实际超额向礼成公司收取了包括***施工的工程造价工程款。原审再判令礼成公司重复支付***工程款显失公平。礼成公司在庭审中已经向法庭举证证明继昌公司收取礼成公司转账的工程款2.61亿元这一事实，继昌公司当庭认可并无异议，且这一数字尚不包括继昌公司收取礼成公司的现金工程款，礼成公司直接支付给陈森荣、***的2770万元及其他分包人的工程款。而继昌公司总包范围内的工程造价审计价仅为1.7亿多元，扣除下浮优惠，礼成公司应付继昌公司的总包价不超过1.5亿元，这已包括***实际施工的造价4300万余元。即使扣除套现回款5200万元，继昌公司已实际收取的工程造价也高达2亿余元，已经实际超支大量工程款，再判令由礼成公司支付***工程款，显失公平，也违背了礼成公司与继昌公司签订的施工合同的约定，干预了当事人合同意思自治原则。二、原审对于***与陈森荣系合伙关系不予认定是错误的，导致陈森荣代表其与***合伙体共同向礼成公司收取的工程款2770万元未被认定。首先，礼成公司已向原审法院举证借条、收条、回单和***与陈森荣的合伙协议，足以证明双方之间的合伙关系。其次，***与陈森荣的合伙协议，系***及陈森荣在原二审期间向法院举证的，不仅有合伙协议复印件，且经法庭核对原件，他们在法庭的合伙关系的主张，属于自认的事实。第三、借条、收条、回单等，包括***提交给继昌公司的授权书均能证明，在实际发生款项往来关系中，基于***和陈森荣的合伙关系，均由陈森荣出面收取款项，两人也以共同的主体向礼成公司和继昌公司借支、收取工程款。第四、***无异议的收取款项1170万元同样也是由陈森荣收取。因此，陈森荣直接向礼成公司收取的2770万元，应当认定为***和陈森荣合伙体共同收取的工程款。而原审却以合伙关系证据不足等为由，不予认定***与陈森荣之间的合伙关系，导致陈森荣代表其与***合伙体共同向礼成公司收取的工程款2770万元未被认定。请求判令继昌公司向***支付尚欠的工程款，驳回***对礼成公司的诉讼请求。

被上诉人漳浦江滨公司、原审第三人陈森荣未到庭，亦未提供书面答辩意见。

***向一审法院起诉请求：1、判令继昌公司和礼成公司共同支付工程款37483835元及自2016年1月16日起至实际付款之日止的逾期付款利息损失（按日万分之五计算，暂计至起诉之日为9220009.31元）共计46703844.31元；2、判令漳浦江滨公司在其应付但尚未支付范围内对第一项请求承担支付责任；3、判令继昌公司偿还代付的费用186000元；4、本案诉讼费由继昌公司、礼成公司、漳浦江滨公司负担。

一审法院查明事实：2013年5月5日，漳浦江滨公司与礼成公司签订一份《漳浦县红色旅游道路等建设项目投资合同》，约定漳浦江滨公司经漳浦县人民政府授权成为涉案项目的具体实施单位，礼成公司经网上公开招标成为项目建设主体，享有受托业主的地位；合同第9条对投资总额审核进行约定：本项目建设全部完成后，经甲方（漳浦江滨公司）按国家相关规定委托第三方造价中介机构对所有项目建设投入成本进行审核并报送财政、审计机关审定汇总确认，甲、乙双方根据审核报告进行最后决算。合同还对项目名称、项目范围、建设工期等进行了约定。2014年1月8日，漳浦江滨公司与礼成公司签订一份《漳浦县旅游道路等建设项目补充协议(一)》，在《漳浦县红色旅游道路等建设项目投资合同》基础之上对双方之间的相关事项进行补充约定等。在漳浦江滨公司与礼成公司签订补充协议（一）之前，礼成公司作为发包人与继昌公司作为承包人分别就漳浦县国道324线台湾农民创业园路口至郊野公园照明改造工程和漳浦县国道324线盘陀隧道出口至霞潭村照明改造工程各签订一份《建设工程施工合同》，约定涉案工程项目发包给继昌公司进行施工。

2013年11月17日，涉案漳浦县国道324线台湾农民创业园路口至郊野公园照明改造工程竣工验收通过；2014年1月24日，涉案漳浦县国道324线盘陀隧道出口至霞潭村照明改造工程竣工验收通过。

2013年11月25日，礼成公司代表建设单位作为甲方,***代表施工单位作为乙方,继昌公司代表承包单位作为丙方,共同签订一份《工程内部协议书》。约定:甲方为建设方，乙方为施工方，丙方为本工程承包方，丙方收取乙方工程结算总价1%管理费，丙方负责监督本工程安全、质量等，协议书还对工程概况、工程工期、工程质量、合同总价款及付款方式等进行了约定，其中第四条合同总价款约定：工程总投资以漳浦县发展和改革局文件[浦发改审（2013）331号]、[浦发改审（2013）379号]项目总投资定价为人民币：玖仟叁佰玖拾叁万玖仟元（人民币：93939000元）作为依据。合同决算价款按漳浦县审计局提供的审计结算书总价为准，审计结算书总价路灯下浮20%、电力电缆设备下浮15%。同日，继昌公司作为施工单位与***作为经济责任负责人签订一份《施工内部承包协议书》，约定***为工程项目总负责人，行使该工程的权利，负责向继昌公司缴交工程结算总造价1%的管理费，其他税费、材料发票等均由***自行负责，发生经济纠纷也由***负责等。协议还对工程承包范围、承包方式、工期、合同价款等进行约定，其中合同价款约定暂按甲方与业主签订的合同执行，最终价款以结算价为准。

2015年1月28日，***出具一份《授权委托书》并签署相应的“工程领款单”交由继昌公司，同意继昌公司将涉案工程款项转入第三人陈森荣账户。同日，继昌公司共拨款转入第三人陈森荣账户5200万元，其中漳浦县国道324线台湾农民创业园路口至郊野公园照明改造工程2800万元，漳浦县国道324线盘陀隧道出口至霞潭村照明改造工程2400万元。

2015年4月15日，经漳浦县财政局委托，福建卓知项目投资顾问有限公司出具两份《建筑工程结算审核意见书》，对漳浦县国道324线台湾农民创业园路口至郊野公园照明改造工程审定造价为31921440元；对漳浦县国道324线盘陀隧道出口至霞潭村照明改造工程审定造价为27595535元。

2016年1月29日，***再次签署两张“工程领款单”交由继昌公司收执，其中漳浦县国道324线台湾农民创业园路口至郊野公园照明改造工程450万元，漳浦县国道324线盘陀隧道出口至霞潭村照明改造工程420万元，并同意款项转入第三人陈森荣账户。次日，继昌公司通过银行转入第三人陈森荣账户900万元，除支付***870万元工程款项外，余30万元为第三人陈森荣其他项目的工程价款。

2016年4月29日，经漳浦县审计局审核，出具浦审投核[2016]12号《建设工程结算审核意见书》，审定漳浦县国道324线台湾农民创业园路口至郊野公园照明改造工程造价为26538754元；浦审投核[2016]11号《建设工程结算审核意见书》，审定漳浦县国道324线盘陀隧道出口至霞潭村照明改造工程造价为22962411元。

2016年9月21日，因工人班组发生维权讨薪事件，经相关部门协调，礼成公司拨付给***及第三人陈森荣班组工程款600万元，***自认取得其中的300万元。

诉讼中，应一审法院要求，***在漳浦县审计局出具的两份《建设工程结算审核意见书》基础之上，结合路灯下浮20%、电力电缆设备下浮15%的约定进行核算，得出：①漳浦县国道324线台湾农民创业园路口至郊野公园照明改造工程的工程价款为23768820元；②漳浦县国道324线盘陀隧道出口至霞潭村照明改造工程的工程价款为20481876元。继昌公司和礼成公司对于***的计算方法和由此得出的计算结果没有异议，认为三方内部结算应在审计结果的基础上按约定下调。

一审另查明，2018年4月25日，福建省高级人民法院作出（2018）闽民终203号民事裁定书，认定继昌公司支付给陈森荣的5200万元系走账（套现）行为，不属于支付涉案工程的工程款，裁定撤销原判，发回重审。

本案一审当事人争议的焦点问题是：一、礼成公司、继昌公司与***、陈森荣之间法律关系的性质问题，谁负有向***支付工程款的义务；二、本案合同效力问题；三、***实际施工的工程款总额如何计算；四、***实际领取工程款数额的认定；五、***主张工程款利息损失是否成立；六、***请求继昌公司支付186000元是否成立。

一、关于礼成公司、继昌公司与***、陈森荣之间法律关系的性质以及谁负有向***支付工程款的义务。

一审法院认为，当事人之间法律关系的性质对合同效力有决定性影响，因此，在认定合同效力之前，首先应认定当事人之间法律关系的性质。当事人讼争法律关系的性质应当结合合同签订背景、合同约定内容、合同履行情况综合分析判断。综合本案全案证据，足以认定***与礼成公司就合同内容进行协商后挂靠在继昌公司名下进行施工，系建设工程施工合同纠纷，并非继昌公司承揽工程后转包或分包给***。理由如下：首先，从合同签订的背景看，在继昌公司与礼成公司签订名义上的《建设工程施工合同》前，***就在陈森荣的介绍下与礼成公司进行了接洽和协商。根据原一审证据交换笔录，***陈述是三方协商后签订的合同，并非礼成公司主张的发现继昌公司转包后为了监督才签订的合同。原一审庭审中，陈森荣也陈述“这个项目是我和礼成公司联系的，因为项目比较大，因此我叫***一起做”。本案庭审中，三方均承认继昌公司是由***和陈森荣介绍给礼成公司的，在此之前，继昌公司与礼成公司并未就施工合同内容进行协商。其次，从合同内容上看，礼成公司、继昌公司、***三方对《工程内部协议书》、《施工内部承包协议书》的真实性无异议，该协议约定的内容可以作为认定事实的依据。根据该两份协议约定，继昌公司除了收取1%的管理费之外，并不承担建设工程施工合同的其他权利义务，建安发票虽由继昌公司开具，但***要承担一切开票费用，对此礼成公司是明知的。三方协议约定承担工程款付款责任的是礼成公司，并非继昌公司，***只是借用继昌公司的名义施工、借用继昌公司的账号收款，如礼成公司不按时付款，承担迟延付款责任的仍是礼成公司，而非继昌公司。两份协议约定的内容符合挂靠的特征。反之，如果是转包或分包，则继昌公司不仅要对其下一手合同相对人承担付款义务，而且发票也应由继昌公司开具并负担税费。并且，继昌公司何时向其下一手合同相对人付款，礼成公司无权干预，而三方约定内容可以证实，在向***支付工程款方面继昌公司并无自主权。再次，从合同的履行情况看，合同履行中，***已经收取的工程款系通过继昌公司的账户收取，继昌公司没有收取任何管理费和转包利润，没有截留款项。从涉及到本案的走账（套现）5200万元的支付情况看，也印证了挂靠的事实。在该5200万元的流转过程中，继昌公司对收款和付款没有实体权利，在此情况下，***与礼成公司才能合意走账（套现），在审计结论作出之前套取工程款。涉案项目建设工程施工合同的真实意思表示发生在礼成公司和***之间，并非发生在礼成公司与继昌公司之间，尽管礼成公司与继昌公司形式上签订了没有落款日期的《建设工程施工合同》，但仅仅是继昌公司作为被挂靠人提供的施工手续而已。该事实有三方在原一审和本案庭审中的陈述为证，三方均认可在继昌公司认识礼成公司之前，***和陈森荣即承揽了讼争工程，在陈森荣的介绍下，继昌公司才与礼成公司接洽并签订了《建设工程施工合同》。因此，本案属于***与礼成公司协商后找继昌公司作为被挂靠人以便施工，***和礼成公司系建设工程施工合同实质上的合同相对方。***向礼成公司收取工程款后又返还给礼成公司，回头再向被挂靠人继昌公司主张权利，主张将其与礼成公司串通行为产生的不利后果由继昌公司承担，显失公平。根据三方协议，继昌公司不负有向***支付工程款的义务。***实质上的合同相对人为礼成公司，因此，其应按三方约定向礼成公司主张权利，向继昌公司主张权利与事实不符。漳浦江滨公司并未与***建立事实上的合同关系，本案亦不属于工程转包或分包，***向漳浦江滨公司主张权利没有法律依据。

二、关于本案合同效力问题

一审法院认为，建设工程施工合同中，借用他人资质签订合同，如果发包人在签订合同时是明知或者故意追求的，则借用有资质企业的实际施工人与承包人签订的合同和承包人与发包人签订的合同都应当认定无效。实际施工人向发包人请求支付工程款基础为不当得利返还请求权。本案形式上存在两个法律关系，其一为发包方礼成公司与承包方继昌公司形式上的建设工程施工合同法律关系；其二为承包方继昌公司与实际施工人***之间出借资质的法律关系。《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条规定，行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。继昌公司与礼成公司虽然形式上签订了《建设工程施工合同》，但该行为属于虚假的意思表示行为，依法应认定无效。继昌公司作为出借资质的承包方违反《中华人民共和国建筑法》及《建设工程质量管理条例》规定，允许***挂靠施工，***的挂靠行为也属无效。发包人礼成公司对于***借用资质和继昌公司出借资质系明知，应当由实际施工人直接向其实质上的合同相对人主张权利。

根据已经查明的事实，2013年11月25日《工程内部协议书》、《施工内部承包协议书》签订时，案涉工程之一漳浦县国道324线台湾农民创业园路口至郊野公园照明改造工程已经竣工验收通过，另一工程也将近竣工。***虽因无建设工程施工资质而导致其与礼成公司实质上的建设工程施工合同无效，但两项工程一项已经竣工验收，一项已经将近竣工验收，影响合同中结算条款效力的因素消失，该两份协议实质上为三方的结算协议。三方当事人对工程款支付之约定内容系当事人私法自治的范畴，系当事人的真实意思表示，结算协议内容属于三方当事人对既存债权债务关系的清理，具有独立性，并不因***不具备施工资质而无效。因此，三方工程内部协议书中约定的工程款计算方式以及付款方式、付款主体等约定纯属当事人私法自治的范畴，没有违反法律的强制性规定，合法有效，三方均应按该约定履行各自的义务。

三、关于***实际施工的工程款总额如何计算的问题

一审法院认为，如上所述，三方签订的《工程内部协议书》约定，“合同决算价款按漳浦县审计局提供的审计结算书总价为准，审计结算书总价路灯下浮20%，电力电缆设备下浮15%”，该约定系三方当事人的真实意思表示，并不因建设工程施工合同和挂靠合同的无效而无效，三方均应按该约定履行。在签订该《工程内部协议书》时，***明知审计局的审定结论会在总造价的基础上下浮10.03%后作出，仍然同意以该结论为基础路灯再下浮20%，电力电缆设备再下浮15%，系对其承揽工程风险和利润的自行判断，根据诚实信用原则，应该在审计局审核结论的基础上再下浮，即路灯下浮20%，电力电缆设备下浮15%。***不能以“低价承包，高价结算”的方式获取不当利益。

2016年4月29日，漳浦县审计局出具浦审投核[2016]11号和12号《建设工程结算审核意见书》，漳浦县国道324线盘陀隧道出口至霞潭村照明改造工程审计结果为22962411元，漳浦县国道324线台湾农民创业园路口至郊野公园照明改造工程审计结果为26538754元，故涉案的工程价款应在该两份《建设工程结算审核意见书》基础之上，结合路灯下浮20%、电力电缆设备下浮15%的约定进行核算。诉讼中，***根据一审法院的要求，在该两份《建设工程结算审核意见书》的基础之上，结合路灯下浮20%、电力电缆设备下浮15%的约定进行核算，得出：①漳浦县国道324线台湾农民创业园路口至郊野公园照明改造工程路灯项目款项为8473355.71元，下浮金额为1694671元，电力电缆设备项目款项为7168422.73元，下浮金额为1075263元，工程价款为26538754元－1694671元－1075263元＝23768820元；②漳浦县国道324线盘陀隧道出口至霞潭村照明改造工程路灯项目款项为8148860.91元，下浮金额为1629772元，电力电缆设备项目款项为5671756.89元，下浮金额为850763元，工程价款为22962411元－1629772元－850763元＝20481876元。继昌公司和礼成公司对于***的上述计算方式和由此得出的计算结果没有异议。因此，***施工的涉案工程的总工程价款应为23768820元＋20481876元＝44250696元。涉案工程虽名称为“路灯工程”，但根据审计局的审计细目，该工程价款中并非全部属于路灯和电力电缆设备项目，还有其他的如填方、混凝土路面恢复等土建项目以及其他项目。因此，继昌公司主张以审计局的审定数额为基础全部下浮20%的主张与事实不符，也与三方的结算约定内容不符，不予采纳。***主张在审计局审定数额的基础上先上浮10.03%,再将路灯项目下浮20%，电力电缆设备项目下浮15%的主张与三方约定的结算内容不符，不予采纳。因此，***完成的涉案工程项目价款应为44250696元。三方发生纠纷后，因当事人已经无法在审计结论的基础上自行组织结算，***向法院起诉并在案件审理中进行结算符合法律规定，礼成公司认为三方未结算，因而无法认定工程款金额的意见不能成立。

四、关于***实际领取工程款数额的认定问题

一审法院认为，福建省高级人民法院已经生效的（2018）闽民终203号民事裁定书认定，礼成公司通过继昌公司支付给陈森荣的5200万元为走账（套现）的款项，不是支付工程款，因此，继昌公司主张工程款已经支付6070万元与生效法律文书认定的事实相矛盾。况且，即便不作任何优惠下浮计算，案涉两个工程项目总的工程款也不足6070万元，继昌公司主张已经支付工程款6070万元与常理不符。继昌公司主张扣减税费2741607.62元，但是并未举证证明其公司为涉案项目交纳了相关税费，无法证明该项损失已经实际发生，其主张不予采纳。继昌公司与***之间的挂靠协议违反法律的强制性规定，其约定收取1%管理费的内容无效，继昌公司主张扣除1%的管理费没有法律依据，不予支持。继昌公司与***仅为挂靠合同的相对人，并非实质上的建设工程施工合同的相对人，其主张扣除***因拖欠工人工资产生的处罚金没有事实和法律依据，不予采纳。

礼成公司主张***与陈森荣系合伙关系，因此，陈森荣所收款项应视为***的收款，该理由亦不能成立。首先，礼成公司并未举证证明***和陈森荣系合伙关系，生效的的民事裁定书也未就此作出认定，礼成公司主张***和陈森荣之间就涉案项目存在合伙关系证据不足。其次，三方均承认，陈森荣也单独承包了礼成公司的另外一个工程项目，与讼争的***施工项目相独立，礼成公司并未举证证明其支付给陈森荣的款项是支付给***，无法与支付给陈森荣的款项相区分。在礼成公司举证的合计2770万元的支付凭证和借款凭证上，并没有***的签字或事后认可，鉴于礼成公司与陈森荣存在其他合作项目，因此，礼成公司主张该2770万元系支付本案涉案项目的工程款依据不足。礼成公司与陈森荣如有纠纷可以另案处理。继昌公司除了被挂靠外，自己也单独向礼成公司承包了部分项目进行施工，双方也尚未结算，因此，礼成公司主张其向继昌公司支付了2.6亿元的工程款也与本案无关，礼成公司与继昌公司如有纠纷亦可另案处理。

综上，***施工的涉案工程款总金额为44250696元，扣除已经支付的1170万元，尚欠32550696元，礼成公司应予支付，***的其他主张证据不足，不予支持。

五、关于***主张工程款利息损失是否成立的问题

一审法院认为，三方《工程内部协议书》约定的付款方式为：本工程为***全额垫资，礼成公司于工程竣工验收结算后九个月内付清工程全款，每逾期一天，礼成公司需支付***应付款项总额万分之五的违约金。三方签订该协议时，案涉两项工程一项已经竣工验收，另外一项也接近竣工验收，因此，该结算协议对三方均具有约束力。工程竣工验收后，三方并未自行结算，而是在合同总价款条款中约定以漳浦县审计局的审计结算书总价为准，然后就部分施工项目金额作相应的下浮计算，因此，应以漳浦县审计局的审计结论作出后的九个月作为支付工程款的时间节点。漳浦县审计局于2016年4月29日作出建设工程结算审核意见书，并且要求双方按此办理工程结算，至此，礼成公司应付工程款的时间节点确定，即2017年1月29日。礼成公司主张双方未结算，不应支付工程款，该理由与事实不符。因双方发生纠纷，已经无法自行结算，根据三方约定以及审计局的结论，在诉讼中作出结算符合法律规定。因三方约定“工程竣工验收结算后九个月内付清工程全款”，***主张从工程完工后的九个月开始计算利息与三方约定不符，不予采纳。

关于约定的日万分之五的违约金是否过高的问题。一审法院认为，继昌公司、礼成公司均主张不应计算逾期付款利息，视为对逾期付款利息的计算方式提出了异议。本案施工合同和挂靠合同均属无效，虽然结算协议并非无效，但结合双方合同中应承担的责任以及合同的履行情况，三方约定的逾期付款违约金过高，应作适当调整。理由如下：首先，本案中***作为无施工资质的自然人承揽工程后挂靠在继昌公司名下进行施工，存在过错。其次，***与礼成公司双方约定逾期付款支付日万分之五违约金的前提是***全额垫资施工，在审计局作出审计结论后***才能取得工程款，而在尚未经审计并作出结论的情况下，***为了减轻自身的资金压力，与礼成公司串通套取工程款，实际上提前取得了部分工程款，减轻了其资金成本压力。再次，***与礼成公司串通取得工程款后再将大部分工程款返还给礼成公司，性质上属于自甘风险的行为，应承担由此造成的部分利息损失。综合本案的实际情况，一审法院酌情将违约金计算标准调整为月1%，礼成公司应从2017年1月29日起至实际付款之日止按照月1%支付欠款利息，***关于利息的其他主张一审法院不予支持。

六、关于***请求继昌公司支付186000元是否成立的问题。

一审法院认为，三方当事人对“情况说明”的真实性均无异议，该证据可以作为认定事实的依据，但仅有该“情况说明”尚不足以支持***的主张。如前所述，施工过程中挖断国防光缆系在本案的两个项目施工过程中产生的，而本案的两个工程项目实际施工人系***，并非继昌公司，继昌公司只是对外的名义承包人，因此，挖断光缆系***在施工过程中的不当行为产生的，由此产生的赔偿责任主体是***并非继昌公司。尽管继昌公司盖章确认挖断光缆的事实，但只是名义承包人对外所作的说明，其并非真正的赔偿义务主体。在情况说明中，继昌公司也注明其“先行垫付该笔费用”，说明在出具“情况说明”时已经表明继昌公司并非最终的责任承担者。该“情况说明”中载明继昌公司先行垫付费用，并未要求***垫付，本案中***也未举证证明已经实际垫付，因此，其向继昌公司主张该笔费用依据不足，不予支持。

综上所述，一审法院认为，***承揽涉案工程后挂靠在继昌公司名下施工，对此，礼成公司、继昌公司、***均明知。因此，礼成公司与继昌公司签订的建设工程施工合同以及继昌公司与***之间的挂靠协议均违反法律的强制性规定，应认定无效。三方在部分工程竣工验收后以及部分工程即将竣工时签订的《工程内部协议书》中的结算协议条款及付款条款系当事人之间私法自治范畴，并不因建设工程施工合同无效而无效，三方均应按该约定履行各自的义务。三方约定，支付工程款的主体为礼成公司，继昌公司并不负有向***支付工程款的义务。经查明，针对本案工程支付的5200万元系***与礼成公司串通的走账（套现）行为，大部分款项已被礼成公司实际获取，不属于支付工程款的行为，因此，在礼成公司未就本案工程支付工程款给继昌公司的情况下，继昌公司不负有向***支付工程款的义务。***要求继昌公司支付工程款没有依据，不予支持。礼成公司直接将工程发包给***，应向***承担支付工程款的义务。按照三方约定的工程款的计算方式，***施工涉案工程的工程款总计为44250696元，扣除已经支付的1170万元，尚欠32550696元，礼成公司应予支付，***超过该部分的诉讼请求没有依据，不予支持。礼成公司迟延付款造成***的利息损失，应从约定的应付工程款之日起至实际付款之日止支付逾期付款利息。造成逾期付款的原因系***与礼成公司串通走账（套现）造成的，***具有一定过错，因此，***应承担部分利息损失，双方约定的日万分之五的利息应调整为月利息1%，***的其他利息请求不予支持。没有证据证明漳浦江滨公司知道礼成公司将工程发包给***，也没有证据证明漳浦江滨公司就本案工程尚欠礼成公司工程款，且本案并非转包或分包，因此，***主张漳浦江滨公司承担责任没有事实依据和法律依据，不予支持。挖断国防光缆的系实际施工人***，因此，承担最终赔偿责任的也应是***，且***并未举证证明其实际支付了赔偿款，其要求继昌公司负担赔偿款186000元没有依据，不予支持。漳浦江滨公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法缺席审理并判决。一审法院依据《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条、第一百五十三条、第一百五十六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十九条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、礼成公司应于判决生效后十日内支付给***工程款32550696元并支付逾期付款利息（利息从2017年1月29日起至实际付款之日止按照月1%计算）；二、驳回***对继昌公司的诉讼请求；三、驳回***对漳浦江滨公司的诉讼请求；四、驳回***对礼成公司的其他诉讼请求；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费270343元，由***负担43263元，礼成公司负担227080元。诉讼保全费5000元，由***负担1000元，礼成公司负担4000元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求、答辩意见依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。

***对一审查明事实部分，认为一审所确认的漳浦县国道324线台湾农业创业园路口至郊野公园照明改造工程的工程价款为23768820元，漳浦县国道324线盘陀隧道出口至霞潭村照明改造工程的工程价款为20481876元，系其按照一审法院的要求提供的，并非其真实意思。另认为一审遗漏认定礼成公司已支付继昌公司包含案涉工程在内的5个项目的工程款2.6亿元。礼成公司认为一审法院遗漏查明：礼成公司已经给陈森荣包括***案涉工程在内的工程款2770万元。另因工人闹事，礼成公司拨付给陈森荣600万元，但陈森荣与***之间是怎么分配的其不清楚。继昌公司对一审查明事实没有异议。各方当事人对一审查明事实无异议部分，本院予以确认。对有争议事实及二审期间当事人提交的证据材料，本院将结合争议焦点的分析予以综合认定。

本案二审争议焦点是：一、***与继昌公司是挂靠关系还是分包关系；二、继昌公司应否承担支付工程款的责任；三、一审法院关于案涉工程价款金额、逾期付款利息金额及利息起算时间的认定是否正确；四、继昌公司是否应偿还***代付的18.6万元。

一、关于***与继昌公司是挂靠关系还是分包关系的问题。

本院认为，从本案在案证据看，尽管礼成公司与继昌公司有签订两份《建设工程施工合同》，约定礼成公司将漳浦县国道324线台湾农民创业园路口至郊野公园照明改造工程、漳浦县国道324县盘陀隧道出口至霞潭村照明改造工程发包给继昌公司施工，但礼成公司与继昌公司、***签订《工程内部协议书》，又约定：礼成公司为建设方，***为施工方，继昌公司为承包方。继昌公司除了收取1%管理费，对工程安全、质量有监督权外，并不承担建设工程施工合同的其他权利义务。案涉工程由***全额垫资施工，并对工程质量负责，礼成公司负责于竣工验收结算后九个月内付清工程全款。再根据继昌公司与***签订的《施工内部承包协议书》的约定，继昌公司将案涉工程交给***负责组织施工，全面履行继昌公司与礼成公司签订的《建设工程施工合同》规定的义务和职责，并承担责任。案涉工程所发生的一切税、费及责任均由***承担。继昌公司在收到礼成公司拨付的工程款，扣除税、费后，同步支付给***，若礼成公司拨付进度款不及时或拖欠工程尾款，继昌公司不承担相应的一切经济及法律责任。从上述合同约定可以看出，继昌公司虽是名义上的承包方，但事实上是由***借用继昌公司的名义履行《建设工程施工合同》，并借用继昌公司的账户收取工程款。原判决认定《工程内部协议书》与《施工内部承包协议书》符合挂靠的特征，***和继昌公司之间系挂靠关系，并无不当。***、礼成公司虽辩称，***与继昌公司之间是转包、分包关系，但如果是转包、分包关系，根据合同相对性的原则，对***负有支付工程款义务的主体应是继昌公司，双方不可能约定若礼成公司未及时支付工程进度款或拖欠工程尾款，继昌公司不承担责任；也不会约定继昌公司仅收取1%的管理费，其在收到礼成公司拨付的工程款，并扣除税、费后，即支付给***。显然，合同的这些约定与礼成公司、***关于***与继昌公司之间是转包、分包关系的主张是相矛盾的。***、礼成公司的上述抗辩主张，依据不足，本院不予采信。

二、关于继昌公司应否承担支付工程款的责任问题。

本院认为，尽管本案中继昌公司与***签订了《施工内部承包协议书》，但如前分析，双方实质上是挂靠与被挂靠关系。但与一般挂靠关系（即由被挂靠人分别与挂靠人和发包人签订“背靠背”合同）不同的是，本案中，发包方、挂靠方、被挂靠方签订了一份三方协议，《工程内部协议书》明确约定：继昌公司仅收取工程结算总价1%管理费，礼成公司监督继昌公司在扣除工程管理费后全额三天内支付给***，如继昌公司未按时支付给***，由礼成公司对付款负全权责任。再根据继昌公司与***《施工内部承包协议书》的约定，继昌公司在收到礼成公司拨付的工程款，扣除税、费后，按业主拨款比例同步支付给***，继昌公司对业主未及时支付工程进度款或拖欠工程款均不承担任何经济和法律责任。据此，原审认定应由礼成公司承担向***支付工程款的责任，依据充分。

因继昌公司不负有向***先行支付工程款的责任，亦无证明证明继昌公司擅自截留了礼成公司拨付的工程款，因此，***关于应由继昌公司向其支付尚欠工程款的理由不能成立，本院不予支持。

三、关于一审法院认定的案涉工程价款、逾期付款利息及利息起算时间是否正确的问题。

本院认为，尽管《工程内部协议书》《施工内部承包协议》因***不具备建设工程施工资质而应认定无效，但上述两份协议签订时，案涉的其中一项工程已经竣工验收（2013年11月17日竣工验收），另一项工程已经将近竣工验收（后该工程于2014年1月24日竣工验收）。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。因此，***有权参照上述合同的约定，要求礼成公司给付工程款。

根据礼成公司、继昌公司、***三方签订的《工程内部协议书》的约定，“合同决算价款按漳浦县审计局提供的审计结算书总价为准，审计结算书总价路灯下浮20%、电力电缆设备下浮15%”。上述条款属工程结算条款，不因合同的无效而无效，故可作为案涉工程价款的计价依据予以遵照适用。

漳浦县审计局2016年4月29日出具的浦审投核[2016]11号和12号《建设工程结算审核意见书》体现，漳浦县国道324线盘陀隧道出口至霞潭村照明改造工程造价为22962411元，漳浦县国道324线台湾农民创业园路口至郊野公园照明改造工程造价为26538754元。一审法院参照原合同的约定认定***应得的路灯工程、电力电缆设备工程款应在上述两份《建设工程结算审核意见书》基础上分别下浮20%、15%，依据充分，据此计算出***施工的涉案工程总价款为44250696元正确，本院予以维持。继昌公司认为应将审计局的审定数额上浮10.02%后，再将路灯项目下浮20%，电力电缆设备项目下浮15%，与三方约定的结算方法不符，本院不予支持。

对于***实际领取的工程款数额，***主张目前其就涉案工程领取的工程款为1170万元，继昌公司主张其已支付的工程款数额为6070万元，但根据原审查明事实，礼成公司通过继昌公司支付给陈森荣的5200万元为走账（套现）款项，不是支付工程款，因此，继昌公司主张已付工程款金额为6070万元，缺乏依据。礼成公司主张其还直接支付给陈森荣2770万元，因陈森荣与***系合伙关系，故上述2770万元应认定为支付本案工程项目的工程款，但其举证的支付凭证和借款凭证上并没有***的签字或事后认可，且三方均承认陈森荣有单独承包礼成公司的另外工程项目，陈森荣原审时亦认为这些款项不是支付案涉工程项目的工程款，而是其他项目的工程款，因此，现有证据不足以认定礼成公司支付给陈森荣的2770万元即为支付案涉工程项目的工程款。因此，原判决根据***的自认，确认礼成公司已支付工程款1170万元，尚欠32550696元未付，并无不当，本院予以维持。

关于逾期付款利息的起算点，三方签订的《工程内部协议书》约定，本工程为***全额垫资，礼成公司于竣工验收结算后九个月内付清工程余款。因工程竣工验收后，三方并未自行结算，而是约定以漳浦县审计局的审计结果为准，然后就部分施工项目价款进行下浮计算，因此，原审法院认为应以漳浦县审计局的审计结论作出后九个月作为支付工程款的时间节点，并无不当。礼成公司至迟应于2017年1月29日前向***支付全部工程款。礼成公司未及时支付，应自2017年1月29日起向***支付逾期付款利息。

关于违约金的计算标准问题，因***不具备建设工程施工资质，故其与继昌公司、礼成公司签订的《工程内部协议书》应认定无效，协议中的违约金条款不能参照适用。本案系***垫资施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条的规定，当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。由此可见，对于承包人垫资施工的情形，法律只保护中国人民银行同期同类贷款利率范围内的垫资利息。一审按月1%标准计算工程款利息虽有不当，但鉴于礼成公司未上诉，故本院对一审法院认定的逾期付款利息标准不作调整。

四、继昌公司是否应偿还***代付的18.6万元。

本院认为，如前所述，***是案涉工程的实际施工人，***与继昌公司签订的《施工内部承包协议书》已明确约定，因工程所发生的一切税、费及责任均由***自行承担。挖断光缆系因***施工过程中的不当行为致，由此产生的赔偿责任的主体应为***。继昌公司在其出具的“情况说明”中仅表述“由我司先行垫付该笔费用”，该《情况说明》不能证明双方已就该笔费用的负担达成了合意，且从意思表示上看，继昌公司也不认可其是最终的责任承担者。因此，***主张该笔费用应由继昌公司负担，依据不足。***二审期间提交的垫付款证明实际上是继昌公司、礼成公司向业主江滨公司的报销请款申请，并不能直接证明款项是否实际支付以及款项支付的主体。故，一审法院未支持***的该项诉求，并无不当，本院予以维持。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。被上诉人江滨公司、原审第三人陈森荣经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理并判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费276249.22元，由***负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　刘炳荣

审　判　员　　朱宏海

代理审判员　　蔡素洁

二〇一九年五月三十日

书　记　员　　王　鸯