某某与云南红杏园艺有限公司承揽合同纠纷案一审民事判决书

云南省元江哈尼族彝族傣族自治县人民法院

民事判决书

（2015）元民二初字第11号

原告（反诉被告）***，男，1974年4月15日生。

委托代理人***，云南热城律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

被告（反诉原告）云南红杏园艺有限公司。

法定代表人高虹，总经理。

委托代理人***，男，1978年12月28日生，该公司副总经理。代理权限：特别授权代理。

委托代理人***，云南热城律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

原告（反诉被告）***与被告（反诉原告）云南红杏园艺有限公司（以下简称红杏园艺公司）承揽合同纠纷一案。本院于2014年12月23日立案受理后，依法由审判员***适用简易程序于2015年1月28日公开开庭进行了审理。因案情复杂，难以在审限内审结，2015年3月11日经征求双方当事人的意见，同意继续适用简易程序审理，延长审限三个月。原告***及其委托代理人***，被告红杏园艺公司委托代理人***、***到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原告***诉称及反诉答辩意见，2014年4月28日，其与被告经过充分协商，就元江高桥居住小区项目二期景观绿化工程施工第二标段绿化养护项目，订立了《绿化养护承包合同书》，合同约定：养护面积44400平方米，承包方式：年固定总价包干形式进行养护施工，养护工程年造价260000元；养护承包期限自2014年5月1日至2015年5月1日止；工作内容：浇水、施肥、修剪、病虫害防治及绿化场地清洁卫生；付款方式：两个月后支付上一月养护费21000元，余款期满后支付。合同签订后，当月其便投入巨大劳力清理了合同订立前无人管护的杂草，组织民工进行日常养护，5月份养护费作为押金，到6月份，被告借口苗木部分枯死，只支付了17396.44元，到支付7、8月份费用时被告又借口未栽种的面积扣减为由，只支付了19507.20元。因我无力垫付民工劳务费，在被告不签字不付款逼迫下签字领款。8月份，被告提出减少养护面积、减少养护费用，被其拒绝，被告未支付费用，其要求被告按合同履行。2014年11月6日，被告书面通知其终止合同，其不同意，其便诉讼到法院，经法院督促被告支付了83116.56元，但12月5日被告擅自安排他人来管理养护，截止12月5日，被告尚欠其养护费26979.80元。12月10日，被告再次书面告知其要终止合同，故其起诉要求：1、判令被告继续履行合同；2、由被告支付拖欠承包费用26979.80元；3、支付违约金52000元；4、本案的诉讼费由被告承担。针对红杏园艺公司的反诉，***提出苗木是在其未承包之前就死亡了，当时统计是红杏园艺公司告知需补种才统计的，并不能代表就是其承包期间死亡的，并且红杏园艺公司在支付每月费用时已以草坪面积减少为由减少了工钱，而按照双方的约定，该工程是到2015年5月才验收，在此之前不同意扣减费用、终止合同。另外，其不存在转包行为，所雇请三家人是事实，但并不是转包，故请求法庭驳回红杏园艺公司的反诉请求。

被告红杏园艺公司答辩及反诉称，公司与***除了签订一份《绿化养护承包合同书》外同时还签订了三份附带合同。合同签订后其公司按***实际养护情况，每月与***结算一次，已经支付了5月至11月的养护承包款140799.36元，***每月领款结算均有签字认可。***在承包养护期间，由于技术能力差，养护管理不到位，未尽职尽责，导致养护内的大王棕、董棕、大富贵、鸭脚木和八角金盘等绿化苗木部分死亡，价值为136048.58元，同时草坪覆盖率只达70%，造成公司损失172771.52元，两项合计309820.10元。在当月的检查中其公司要求***对不合格的养护进行整改，及时补种死亡的苗木和草坪，但***未进行任何整改措施，其公司为了对建设方负责，于2014年12月5日向***发出终止养护协议的通知，但***未签字。自2014年5月起，建设方曾多次要求其公司加强养护管理，对死亡苗木进行补种，12月8日以书面通知必须在12月19日完成更换、补种，因***不同意终止合同，其公司将建设方的意见告知了***，但时至今日，***也未补种死亡的苗木，***的行为严重违反了双方签订的《绿化养护承包合同书》第二条第三款“保证验收时草坪覆盖率100%，绿化苗木成活率100%”的约定，另外，***还违反合同不得转包的约定，将其承包养护的绿化转包给其他三户人家，严重违反合同，故要求驳回***对其公司的诉讼请求，同时其公司提起反诉，要求：1、终止双方签订的《绿化养护承包合同书》；2、判令***赔偿因违约而给公司造成的经济损失193972.42元；3、判令由***支付违约金52000元；4、反诉费用由***负担。

经审理查明，2013年9月24日，红杏园艺公司与云南省房地产开发经营（集团）有限公司签订了一份《建设工程施工合同》，合同约定：云南省房地产开发经营（集团）有限公司将自己承包的元江高桥居住小区项目一期景观绿化工程施工第二标段中公共部分景观绿化面积38500平方米、庭院部分景观绿化面积15000平方米工程承包给红杏园艺公司，并负责一年管养期（管养期自竣工验收合格之日起算）；开工日期：2013年10月15日，竣工日期：2014年1月14日，合同工期总日历天数90天；工程质量标准：竣工初验收达到一次验收合格；绿化一年管养期满，成活率达到100%，终验收达到一次合格，若工程质量不合格或成活率未达到100%，返工和苗木补种费用由施工单位自负……。红杏园艺公司于2014年4月中旬，除商业区2260平方米未绿化外，其余面积已完成绿化。

2014年4月28日，红杏园艺公司作为甲方与作为乙方的***签订了一份《绿化养护承包合同书》，合同约定：第一、工程名称：元江高桥居住小区项目一期景观绿化工程施工第二标段绿化养护；工程内容：绿化养护；绿化面积：44400平方米；工程承包方式：年固定总价包干的形式进行养护施工；每年度养护工程造价：260000元。第二、养护承包期限及工作时间要求：1、养护承包期限自2014年5月1日至2015年5月1日止，共12个月，如有超期按固定合同总价推算出月单价或天单价乘以超期天数或月数进行计量补付超期养护费用；2、乙方工作内容包括浇水、施肥、修剪、病虫害防治及绿化场地清洁卫生；3、保证验收时草坪覆盖率100%，绿化苗木成活率100%。第三、付款方式：养护费合同签订两个月后支付上一月养护费每月支付一次，即21000元，且在甲方月检查合格后支付，如不合格将拒付当月养护费用。余款在完成十二个月的养护工作期满后经建设方终验合格后支付。第四、甲、乙双方职责：一、甲方职责：1、甲方每月对现场管养情况进行检查，提出整改要求乙方应及时整改，如有管养不当造成损失由乙方承担，每月检查不合格的甲方有权拒绝支付管养费，待整改合格后支付，如有两次不合格，甲方有权追究乙方责任并以乙方违约论处。2、按合同规定付款。二、乙方职责：1、按附件一“绿化养护操作规范”组织管养工作。2、按附件二“一级养护质量标准”执行。3、保证附件三“苗木清单”苗木的成活和正常生长。4、保证通过建设方终验并移交。5、管养期间配合甲方的日常管理工作。6、管养期间管养范围内安全由乙方负责。第五条违约责任：1、如乙方不能履行合同条款或单项条款，甲方有权利处罚和终止合同，按合同造价的20%违约处罚。2、本养护项目不能转包及分包，如发现以违约处罚。双方签订的《绿化养护操作规范》中关于死伤植物处理第3条规定：对草坪因人为踩踏、施工动土、病虫害等原因造成的枯死斑秃，应及时进行补栽、补种，要先将土壤翻松整平后方可栽种，尽量恢复原样。双方签订的《园林绿化养护等级质量标准》约定：绿化充分，植物配置合理，达到黄土不露天。园林植物按一级技术措施要求认真进行养护，行道树无缺株，草坪覆盖率应基本达到100%；草坪内杂草控制在10%以内。合同签订后，***便组织人员对合同内的绿化进行养护，同年5月19日，***分别与***、***、***等3户签订了《绿化养护用工协议书》，约定将自己从红杏园艺公司承包的元江高桥居住小区项目一期景观绿化工程施工第二标段绿化，以每人每月1800元工资雇请这3户家庭（计6人）进行日常管理养护，3户家庭分片管理。2014年10月起，***负责管理的部分由***家负责管理。2014年11月6日，元江高桥居住小区项目一期景观绿化工程二标项目部以书面形式向***发出《***管养工作终止的通知》，内容为“因管养工作发生变更项目部2014年8月1日提出变更原管养合同，经双方协商不能达成一致，现通知***终止合同。”但***拒绝终止合同。2014年11月19日，***与红杏园艺公司的员工对养护范围内的死亡绿化苗木、草坪进行清点，经双方清点死亡的苗木为：大王棕9株、董棕2株、黄金间碧竹9丛、大富贵24株、重阳木1株、红千层6株、毛鹃107.5平方米、八角金盘273平方米、鸭脚木464.96平方米。2014年12月5日，红杏园艺公司元江高桥居住小区绿化工程项目部向***发出书面通知，通知***因其养护的绿化出现庭院杂草丛生、土层裸露、草坪不成形、地被苗木及乔木死亡严重，未达到合同约定的养护标准，根据合同约定保证苗木成活率100%、草坪覆盖率100%。经多次告知***补植达到约定要求，***多次推诿不进行补植，现就此情况终止***养护协议，截止时间为2014年12月5日，截止时间后，我方拒绝支付其产生的任何费用。***拒绝该通知内容。

2014年7月至12月，***向红杏园艺公司领取承包费140799.36元，承包费以绿化面积计算（实际绿化面积为41780平方米），每天每平方米计价0.01604元，其中7月24日领取5月的费用17396.44元（因鸭脚木死亡152平方米，扣减费用3420元）、8月25日领取6月费用19507.22元、11月18日领取7月、8月、9月、10月费用83116.56元（每月费用均为20779.14元），12月8日领取11月费用20779.14元。自2014年12月8日至今，红杏园艺公司未向***支付养护费用，现该绿化项目继续由***负责养护。

本院认为，依法成立的合同，自成立时生效。当事人应当按照合同约定履行自己的义务。***与红杏园艺公司经协商一致签订的《绿化养护承包合同书》系双方的真实意思表示，且未违反法律规定，是合法有效的，双方应当按照合同的约定全面履行义务。

现本案争议的焦点是：1、双方签订的合同是否应当终止履行？2、合同履行过程中，红杏园艺公司是否存在扣减养护费的情形，原、被告是否存在违约，违约金如何计算？3、红杏园艺公司反诉要求***赔偿损失的请求是否有依据？

焦点1，红杏园艺公司抗辩***在养护期间由于养护技术差、管理不到位，导致绿化苗木部分死亡，在每月的检查中要求整改，但未进行整改，故要求终止双方签订的合同。经庭审查明，自签订合同后，***便组织人员对所承包的绿化苗木进行管理，在管理过程中由于管理绿化面积与合同签订面积不一致，被告按实际管理面积支付承包费，在每月检查过程中发现死亡情况已进行了相关费用的扣减，且现红杏园艺公司未能提供充分的证据证明向***告知过整改意见。从2014年11月6日的通知中可以看出，并不是由于***养护不到位而终止合同的，而是由于项目部发生变更才提出终止的，故红杏园艺公司的辩解本院不予采信；红杏园艺公司抗辩***存在转包行为，违反双方签订的合同，故要求终止合同。***于2014年4月28日与红杏园艺公司签订合同后，取得元江高桥居住小区项目一期景观绿化工程第二标段绿化养护权，同年5月19日，***与所雇请的3户工人分别签订了《绿化养护用工协议书》，将自己从红杏园艺公司处取得的绿化养护范围以每人每月1800元工资后具体交由***等3户家庭管理，养护过程中所需的工具、化肥、农药由***负责提供，日常工作受***的安排，故***与***等3户之间形成的是雇佣关系，并不是转包关系，红杏园艺公司的辩解本院不予采信。并且原、被告签订合同的期限为2014年5月1日至2015年5月1日，合同履行期限即将届满，且自双方发生纠纷以来，该养护工作一直均由***负责养护，为最大限度的维护双方的利益，本合同不宜终止履行。

焦点2，***与红杏园艺公司签订的合同约定的养护面积为44400平方米，但在合同履行过程中双方约定的养护面积有所变更，变更为41780平方米，现红杏园艺公司已按变更后的面积足额支付了养护费用，并由***签名确认。***主张其属被迫才签名领款的，但未能提供证据证明，故本院不予采信。在***养护过程中，红杏园艺公司首先未提供证据证明向***提出整改意见，***拒不整改的证据；其次***与***等3户工人之间形成的是雇佣关系，而不是转包关系，***未违反双方签订的合同“本养护项目不能转包及分包，如发现以违约处罚”的约定，故***对红杏园艺公司并不存在违约行为。综上，原、被告双方之间互不存在违约行为，故双方所主张的违约金无事实依据，本院不予支持。

焦点3，2014年11月19日，***与红杏园艺公司的员工对目前元江高桥居住小区项目一期景观绿化工程第二标段绿化死亡苗木进行了统计，明确了具体死亡的苗木种类、数量，草坪死亡面积，红杏园艺公司主张该死亡苗木清单已明确系***养护期间因养护不到位给公司造成的损失，但***并不认同公司的意见，辩解当时双方清点的目的是公司要补种而清点，并不是证明其养护期间所死亡的苗木、草坪数量。经庭审查明，根据双方签订的合同约定，红杏园艺公司对***日常工作具有监督的权利、义务，按照***养护情况支付承包费，而从双方提供的***管养费用单据列明了相关费用的计算标准，现红杏园艺公司已支付***2014年5月至11月的费用，从《***管养截止2014.5.31费用》单据可看出因***管养的鸭脚木死亡，被红杏园艺公司扣了3420元的费用，而其他费用单据均未注明***养护期间还存在其他苗木、草坪死亡的情形，故红杏园艺公司辩解与本院查明的事实不一致，故本院不予支持。

综上所述，***与红杏园艺公司虽然签订的合同明确养护面积为44400平方米，但现***实际养护的面积为41870平方米，属在履行过程对合同内容的变更，属双方的真实意思表示，双方结算的承包费以按实际养护面积已足额支付，红杏园艺公司并不存在扣减承包费的情形，且该合同签订的承包期限为一年，现合同履行期限将届满，故不应终止合同。***主张红杏园艺公司存在拖欠养护费无事实和法律依据，本院不予支持。因***未违约，红杏园艺公司反诉要求终止合同、赔偿损失及承担违约责任的请求本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第七十七条、第一百零七条、第二百五十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十条的规定，判决如下：

一、原告***与被告云南红杏园艺有限公司于2014年4月28日签订的《绿化养护承包合同书》继续履行。

二、驳回原告***要求被告云南红杏园艺有限公司支付拖欠的养护费及支付违约金的诉讼请求。

三、驳回反诉原告云南红杏园艺有限公司的反诉请求。

案件受理费1774元，减半征收887元，由原告***负担；反诉费4990元，减半征收2495元，由被告云南红杏园艺有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省玉溪市中级人民法院。

审判员***

二〇一五年四月二日

书记员***