上诉人某某与上诉人宁夏盘古置业有限责任公司、被上诉人中卫市宏伟建筑安装工程有限责任公司、被上诉人中卫市宏伟房地产开发有限公司、被上诉人某某建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

宁夏回族自治区高级人民法院

民 事 判 决 书

(2016)宁民终191号

上诉人（原审原告）：段春华，男，汉族，1967年6月4日出生，从事建筑业，住四川省绵阳市安县××镇××村。

委托诉讼代理人：梁东，四川蜀兴律师事务所律师。

委托诉讼代理人：夏凡凡，四川蜀兴律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：宁夏盘古置业有限责任公司。住所地：宁夏回族自治区中卫市沙坡头区应理南街。

法定代表人：***，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王一鹏，宁夏辅德（中卫）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：中卫市宏伟建筑安装工程有限责任公司。住所地：宁夏回族自治区中卫市沙坡头区柔远镇刘台村。

法定代表人：祝永红，该公司董事长。

委托诉讼代理人：陈永栋，宁夏永东律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：中卫市宏伟房地产开发有限公司。住所地：宁夏回族自治区中卫市沙坡头区柔远镇刘台村。

法定代表人：祝斌，该公司总经理。

委托诉讼代理人：拓静，宁夏永东律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1972年2月9日出生，汉族，宁夏盘古置业有限责任公司总经理，住宁夏回族自治区银川市兴庆区北苑小区。

委托诉讼代理人：王一鹏，宁夏辅德（中卫）律师事务所律师。

上诉人段春华因与上诉人宁夏盘古置业有限责任公司（以下简称盘古公司）、被上诉人中卫市宏伟建筑安装工程有限责任公司（以下简称宏伟建筑公司）、被上诉人中卫市宏伟房地产开发有限公司（以下简称宏伟开发公司）、被上诉人***建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区中卫市中级人民法院（2015）卫民初字第2号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月11日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年8月5日公开开庭进行了审理。上诉人段春华的委托诉讼代理人夏凡凡，上诉人盘古公司的法定代表人***及其委托诉讼代理人王一鹏，被上诉人宏伟建筑公司的委托诉讼代理人陈永栋，被上诉人宏伟开发公司的委托诉讼代理人拓静，被上诉人***及其委托诉讼代理人王一鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

段春华上诉请求：1、依法改判宏伟建筑公司向段春华支付工程款，退还工程履约保证金，同时按银行同期贷款利率支付上述欠款利息;2、依法改判宏伟开发公司在欠付工程款范围内承担连带清偿责任;3、盘古公司、***在欠付工程款、工程履约保证金范围内承担连带清偿责任。事实和理由：与段春华签订《工程承包协议书》的是宏伟建筑公司，其作为涉案工程的违法转包人，依法应向段春华支付拖欠工程款，宏伟开发公司作为涉案工程的发包人，依法应在欠付工程款范围内承担连带清偿责任。宏伟建筑公司、宏伟开发公司与盘古公司签订的三方协议时，涉案工程已基本完成，段春华也未参与该三方协议，故该三方协议对段春华并不产生效力，不能作为宏伟建筑公司和宏伟开发公司推脱责任的依据。因***是盘古公司的实际控制人，其个人财产与公司财产混同，故***与盘古公司在欠付工程款、工程履约保证金范围内承担连带清偿责任。

盘古公司辩称，请法庭依法判决。

宏伟建筑公司辩称，段春华对于宏伟建筑公司不实际履行和宏伟开发公司签订的《建设工程施工合同》，不参与该工程施工的事实是知道且默认的，一审判决宏伟建筑公司不承担责任是正确的。段春华和宏伟建筑公司签订的《工程承包协议》是自始无效的，段春华依据该协议要求宏伟建筑公司承担责任的理由不能成立。段春华以2011年8月29日三方协议的签订未经其同意，不受该协议的约束为由而主张宏伟建筑公司承担责任的理由不能成立，段春华的上诉理由不能成立。

宏伟开发公司辩称，1、涉案《建设工程施工合同》根本未实际履行，三方协议中也明确宏伟开发公司已经全面退出涉案工程的施工项目，一审中宏伟开发公司的涉案工程竣工验收备案表和盘古公司出示的大量生效法律文书均能证实涉案建设项目的建设单位是盘古公司，宏伟开发公司已经全面退出涉案项目。宏伟开发公司在涉案项目中没有分红没有出资，不应承担责任。

***辩称，请法庭依法判决。

盘古公司上诉请求：1、撤销中卫市中级人民法院（2015）卫民初字第2号民事判决书；2、改判盘古公司向段春华支付工程款459954.88元；3、改判盘古公司向段春华返还履约保证金210115.79元；4、重新确定本案的诉讼费分担。事实与理由：一、盘古公司另行发包完成甩项工程支付工程款531119.45元，一审以鉴定认定为418926.86元不符合本案事实，造成少认定甩项工程款112192.59元。（一）段春华签署的承诺书已经同意甩项工程由盘古公司委托造价、另行发包施工，费用由段春华承担。（二）盘古公司委托宁夏宇恒建筑工程有限公司对甩项工程进行预算和施工，共向宁夏宇恒建筑工程有限公司支付工程款531119.45元，此费用按照段春华签署的承诺应由其承担。（三）段春华遗留的甩项工程实际发生的工程量与预算价格存在差异，因其已退出施工，施工现场发生变化，后续施工单位无法按照预算价格完成工程。（四）段春华在法庭辩论终结后才提出对甩项工程进行鉴定，不符合举证规定，法庭不应受理其鉴定申请，由此做出的鉴定意见程序违法，不应采纳。根据禁反言的原则，既然段春华已承诺由盘古公司另行委托进行甩项工程的施工，责任由其承担，在发生相应费用之后，段春华再申请鉴定的请求不应得到法庭支持。二、盘古公司在一审庭审结束后，发现为段春华代付的费用凭证合计61263元，应予核减。（一）盘古公司为段春华代付中卫市恒基泰质量检测咨询有限公司试验费三笔，其中2010年11月12日代付8000元，2013年3月4日6000元、7000元，总计21000元。该费用应当由段春华承担。（二）段春华委托何×进行预结算，段春华妻子林×向何×出具欠条，确认拖欠何×预结算费21263元。该费用已由盘古公司代付，应当由段春华承担。（三）段春华委托王××制作涉案工程资料，截止2012年9月7日拖欠王××资料费19000元。该费用已由盘古公司代付，应当由段春华承担。三、盘古公司在一审庭审结束后，发现退还段春华履约保证金的凭证合计189884.21元，应予核减。2011年4月21日、5月24日和8月4日盘古公司向段春华退还保证金189884.21元，有收条为凭。四、段春华存在严重违约行为，不应支持其关于利息的请求。段春华于2012年3月退出施工，工程未达到竣工条件；且其完成的工程在2012年即发现填充墙做法不符合图纸要求等违约行为，盘古公司多次通知段春华，其不予配合处理，造成盘古公司返工损失935744.38元、工期严重拖延，向住户承担了逾期交房损失。在此情况下，一审法院认定盘古公司构成违约并向段春华支付利息缺乏依据。综上，请二审法院依法改判。

段春华辩称，关于甩项工程的造价，一审认定正确，且一审造价经过司法鉴定，盘古公司也已认可确认。关于代付凭证，段春华已经将该支付的部分支付完毕，不应当再行支付。关于盘古公司新提交的证据，不符合证据规则，一审没有提交的证据，二审才能作为新证据提交。段春华的施工是在各方监督下施工的，相关的材料也是在宏伟建筑公司和宏伟开发公司的监督下购买使用的，宏伟建筑公司、宏伟开发公司也应承担相应的责任。

宏伟建筑公司述称，因盘古公司上诉请求没有要求我方承担责任，我方对其上诉没有意见。

宏伟开发公司述称，因盘古公司上诉请求没有涉及我方，我方对其上诉没有意见。

***述称，同意盘古公司上诉意见。

段春华向一审法院起诉请求：1、宏伟建筑公司支付工程款2456246.97元，退还工程履约保证金40万元，按银行同期贷款利率支付上述欠款利息（从2012年8月10日开始至工程款项付清之日）；2、宏伟开发公司、盘古公司、***承担连带清偿责任。

一审法院认定事实：由***代表宏伟开发公司、段春华代表宏伟建筑公司于2011年1月5日签订了《建设工程施工合同》和《建筑工程施工合同补充协议》，合同甲方为宏伟开发公司，乙方为宏伟建筑公司，合同上除加盖宏伟开发公司印章外，由***作为宏伟开发公司委托代理人和法定代表人的身份在合同上签了字，段春华以宏伟建筑公司委托代理人的身份签了字。合同约定：1、工程名称为中卫市公路管理分局6、7号楼工程，承包范围为除甲方指定外包的基础土方挖运、门窗制作安装、电梯制安、通风智能化、有线电视、电信工程外的其余全部建安工程；2、工期自2010年9月30日至2011年11月20日；3、合同暂定价为10255789.48元，采用可调价格方式确定；4、违约责任为：承包人应按专用条款约定的时间，提交已完工程量的报告；发包人不按合同约定支付工程进度款的，应承担违约责任；因承包人原因不能按照约定竣工或工程师同意顺延工期竣工的，承担违约责任；5、非经发包人同意，承包人不得分包或转包；6、质量保修期从工程实际竣工之日起算，土建工程为两年，屋面防水工程为五年，电气管线及上下管线安装工程为两年，供热及供冷为两个采暖期，室外上下水及小区道路等市政公用工程为一年；工程质量保修金为施工合同价款的5%等内容。补充协议约定：1、本工程执行《2008年宁夏回族自治区建设工程造价计价依据》，本工程取费类别为6号楼按三类企业四类取费，7号楼按二类企业二类取费；2、乙方自购材料价格按《宁夏工程造价》2010年至2011年施工期间中卫地区平均价执行；3、四项措施费和劳保基金由甲方交付，由乙方负责申请返还，结算时不作考虑；4、工程造价及支付方式为：工程造价以双方审定的工程决算为准，7号楼按宁夏2008年定额标准执行，暂定价为1000元/平米，进度款付至85%时乙方必须无条件交工；在三层封顶后支付±0以下已完工程量的85%，以后在每月底按当月完成工程量的80%付款，其余款项在交工结算定案后6个月内付至结算总价的95%等内容。合同签订后，宏伟建筑公司授权段春华为合同项下工程承包负责人，并与段春华签订了《工程承包协议书》，约定宏伟建筑公司将其承包的工程交由段春华承建，由段春华向宏伟建筑公司缴纳工程决算总价3%的管理费等内容。

上述协议签订后，由段春华实际组织人员施工建设了公路局住宅区7号楼，完成了大部分土建工程项目建设，水暖电工程由段春华另发包他人施工，合同约定的6号楼未开工建设。至2011年11月23日，冬季停工后段春华再未组织复工退出了该工程的建设，双方对段春华未完成的工程项目未进行核对。2012年3月3日，盘古公司申请中卫市公证处对段春华未完工程项目进行了现场公证，制作了公证书及公路局7号楼土建遗留工程项目检查记录，主要项目有：施工洞口未补、进户洞口未抹灰、部分楼梯踏步未抹灰、部分不锈钢扶手未安装、建筑垃圾未清理等。段春华于2012年3月22日向盘古公司出具承诺书，主要内容为：1、剩余工程由盘古公司另找施工队完成，所产生的工程款及相关费用由段春华承担；2、由盘古公司委托公证处、鉴定机构对已完工程量进行保全，产生的费用由段春华承担；3、结算完毕后，段春华保证支付已完工程的人工费、材料费，发生的纠纷由段春华全部承担等。盘古公司将段春华未完成的大部分工程项目承包给宇恒公司完成，零星项目由他人施工完成，对部分维修项目盘古公司另找人进行了维修，产生了相应费用，同时盘古公司还委托他人制作了工程资料，盘古公司为此支付零星施工费用、维修费用及工程资料费用共计61748元。在工程竣工验收中，中卫市住房和城乡建设局认为涉案已完成的工程部分项目不符合设计要求，部分项目存在质量问题，向盘古公司发出整改通知，要求进行整改维修，盘古公司将整改工程承包给宇恒公司进行了整改维修。涉案整体工程经整改维修后于2013年10月23日进行了竣工验收备案登记，并已交付使用。

2013年11月20日，盘古公司对涉案工程进行了结算，制作的公路局7号楼土建工程决算汇总表中反映（不含水暖电工程）：1、土建（全部工程量）11799230.55元，2、工程签证95929.44元，总计10421715.24元；3、扣减项目-1473444.75元；段春华签字确认了土建（全部工程量）11799230.55元及工程签证95929.44元；段春华认为扣减的未完工程项目造价不属实，未签字确认，对段春华已完成的工程项目造价未确定。施工中涉案工程款均由盘古公司直接向段春华支付。至目前，盘古公司向段春华支付款项具体为：以借款形式支付7825766元（包括以房抵顶的款项）；以收款、领款形式支付158万元；段春华用于抵付电费的借款19941.83元；盘古公司支付修复段春华完成的工程维修费用、工程资料费用及其他款项共计61748元，支付段春华应负担的其他工程费用383044.14元（以水泥抵款64000元，工程试验费18000元，诉讼费用及公证费用10120元，替段春华向宏伟建筑公司交管理费286000元，电费4924.14元）。以上共计为9870499.97元。

在涉案工程施工中，段春华欠部分工人工资未付引起诉讼后，经沙坡头区法院和中卫市中级法院审理后，分别做出（2013）沙民初字第16号民事判决书，确定段春华向张雪平支付欠款45000元，段春华承担诉讼费518元，由宏伟建筑公司承担连带责任；（2013）卫民终字第99号民事判决书，确定张志成向艾志军等12人支付劳动报酬334660元，段春华和宏伟建筑公司各承担诉讼费用3160元。上述两案判决生效后，沙坡头区法院向宏伟建筑公司执行款项共计398511元，应视为宏伟建筑公司垫付的工程款项；（2014）沙民初字第161号民事判决书，确定段春华向姜守军等人支付工资244080元，由宏伟建筑公司和盘古公司承担连带支付责任，该案正在二审期间。

在涉案工程中，段春华向盘古公司缴纳履约保证金40万元。

因涉案工程延迟交工，止本案诉讼时，部分购房人将盘古公司起诉至沙坡头区法院，要求承担逾期交房违约责任。经沙坡头区法院和中卫市中级法院审理后，作出民事判决书，确定由盘古公司向购房人承担逾期交房违约金539394.60元及诉讼费用16724元，共计556118.60元。判决生效后，盘古公司履行了支付违约金的义务，同时盘古公司还向其他购房人支付逾期交房违约金32280元。

另查明：***在盘古公司未设立前与宏伟开发公司联合开发建设公路局住宅区6、7号楼建设工程。段春华无建筑施工资质。2011年1月4日，宏伟建筑公司中标了公路局6、7号楼工程建设项目。2011年5月9日，成立了由***控股95%、***妻子包银霞控股5%的盘古公司。2011年8月29日，盘古公司、宏伟建筑公司、宏伟开发公司签订了一份协议，主要内容为：建设工程施工合同中的建设项目实际为盘古公司出资建设；宏伟开发公司、宏伟建筑公司、盘古公司三方同意，2011年8月29日将《建设工程施工合同》的发包方由宏伟开发公司变更为盘古公司，宏伟开发公司和宏伟建筑公司在该合同中的所有权利、义务等全部由盘古公司主张、享有、承担；自协议签订之日，宏伟开发公司在合同中不再享有任何权利，承担任何义务，三方已实际履行了该协议。盘古公司于2011年9月19日取得了涉案公路局6、7号楼建设工程规划许可证、建设用地规划许可证以及国有土地使用权证。2012年11月28日，盘古公司和宏伟建筑公司签订了管理协议，约定涉案工程的维修工作由盘古公司负责处理等内容。涉案建设工程实际由盘古公司开发建设管理，并将工程款项直接支付给段春华，盘古公司也实际接收了涉案工程，宏伟开发公司和宏伟建筑公司没有参与涉案工程的开发建设与施工建设，亦未向段春华支付过任何款项。

本案在审理过程中，经段春华申请，一审法院依法委托宁夏永恒信工程造价咨询有限公司对段春华未完成的工程造价进行了鉴定，出具工程造价咨询报告书确定段春华未完成的工程项目造价为418926.86元。

一审法院认为，根据本案查明的事实以及段春华向宏伟建筑公司缴纳管理费的客观情况，涉案工程系盘古公司设立之前，由拟任盘古公司法定代表人的***与宏伟开发公司联合开发建设。段春华系无施工资质的个人，其挂靠宏伟建筑公司建筑资质施工。2011年1月5日，***代表宏伟开发公司与段春华代表宏伟建筑公司签订的涉案《建设工程施工合同》及补充协议，由***和段春华签字确认了合同内容，故合同内容系其双方真实意思。但依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”的规定，***代表宏伟开发公司、段春华代表宏伟建筑公司签订的《建设工程施工合同》及补充协议，以及段春华与宏伟建筑公司签订的《工程承包协议书》，均属无效。上述合同及补充协议、承包协议确认无效后，不影响合同中双方约定的结算等条款的效力。因涉案工程已竣工验收合格交付使用，工程开发建设者应该支付相应的工程价款。对于涉案工程价款结算问题。在工程完工后，经盘古公司结算，出具的公路局7号住宅楼土建工程决算汇总表，段春华对土建（全部工程量）11799230.55元项目及工程签证95929.44元项目进行了签字确认，一审法院予以认定。根据该汇总表上的项目内容及文字表述含义，应理解为汇总表中的土建工程价款是涉案土建工程全部工程量结算价款，不是指段春华已完成的工程量价款。故段春华签字确认的11895159.99元属于涉案工程的全部土建工程量价款，段春华认为属于其实际完成的工程量价款的理由不能成立，对其该意见不予采纳。对于段春华未完成的工程项目造价，一审法院已委托宁夏永恒信工程造价咨询有限公司进行鉴定，该公司出具工程造价咨询报告书确定段春华未完成的工程项目价款为418926.86元。该工程造价咨询报告书经当事人质证均无异议，应作为计算段春华未完成工程项目造价的依据。盘古公司认为其与宇恒公司签订合同，约定由宇恒公司对段春华未完成的工程项目进行了施工，支付工程项目价款1473444.75元的意见，因盘古公司与宇恒公司签订的协议约定的工程价款，未经中介机构的评估或鉴定，亦未经段春华确认，协议中约定的工程项目及工程价款是否系段春华未完工程项目及未完工程量的客观价款，盘古公司未提交相关证据证实，仅凭该协议不能确定，对其该抗辩意见不予采纳。综上，段春华完成的涉案工程项目总造价为11476233.13元（11895159.99元-418926.86元）。涉案工程价款段春华以借款形式（包括以房抵顶的款项）领取7825766元、以收条形式领款158万元、借支电费19941.83元，盘古公司支付的段春华已完工程的维修费用以及其他款项61748元（包括工程资料费用）、支付的工程其他费用等383044.14元，以及宏伟建筑公司因承担连带责任替段春华支付的劳务费用398511元（包括诉讼费用），应视为支付的涉案工程价款。综上，涉案工程款支付款项共计为10269010.97元，剩余工程款项为1207222.16元（11476233.13元-10269010.97元）。依据合同约定工程质量保修金为合同总价款的5%，涉案工程质保金应为11476233.13元×5%=573811.66元。因合同约定涉案工程的土建工程质保期为两年，屋面防水为五年，涉案整体工程自竣工至今仍在质保期内，故工程质保金573811.66元暂不予支付。实际应付涉案工程价款为633410.50元。对于段春华主张的涉案工程款利息问题。双方于2013年11月20日对总工程价款做过结算，也签字确认了工程结算汇总表，依据双方合同约定的工程款在交工结算定案后6个月内付至结算总价95%的内容，涉案工程款应于2014年5月20日付至10902421.47元，实际付款数额为10269010.97元，未达到约定的95%，故对实际应付工程款633410.50元应自2014年5月20日起算利息至2016年4月20日，参照年利率6%的标准计算为72842.21元。段春华在施工中，向盘古公司支付的履约保证金40万元，应由盘古公司退回，对段春华要求退还履约保证金的诉讼请求予以支持。段春华退出涉案工程施工后，对涉案水电气工程未进行管理，其要求盘古公司退付水电暖工程管理费的意见不予采纳。对于本案的责任承担问题。一是从涉案《建设工程施工合同》的签订形式上看，是宏伟开发公司与宏伟建筑公司签订的，但从查明的事实看，实质上是段春华挂靠宏伟建筑公司施工资质与宏伟开发公司签订的，合同内容也是段春华与拟任盘古公司法定代表人***之间协商的。二是合同签订后，在合同履行以及具体施工管理中，合同义务是由盘古公司直接与实际施工人段春华之间实际履行的，盘古公司直接向段春华支付工程款项，宏伟开发公司和宏伟建筑公司之间以及与段春华之间没有实际履行过合同义务。三是盘古公司取得了涉案工程建设开发手续，并且与宏伟建筑公司和宏伟开发公司三方达成协议，约定涉案建设工程施工合同中的工程发包方由宏伟开发公司变更为盘古公司，盘古公司承继宏伟开发公司和宏伟建筑公司在涉案建设工程施工合同中的全部权利义务，并愿意承担涉案建设工程施工合同的履行责任，也实际接管了涉案工程建设项目。综上，盘古公司作为涉案工程的开发建设者，承继了宏伟建筑公司和宏伟开发公司签订的建设工程施工合同的全部权利与义务，依法负有直接向实际施工人段春华支付涉案工程价款的义务，应承担向段春华支付涉案工程款633410.50元、退还履约保证40万元的民事责任。宏伟建筑公司、宏伟开发公司未实际履行双方之间签订的建设工程施工合同，且合同权利义务已由盘古公司实际承继履行。为减少各方当事人的诉累，段春华主张的涉案工程款支付责任直接由盘古公司承担较妥，宏伟建筑公司、宏伟开发公司不再承担责任；***在涉案中承担责任缺乏事实依据。盘古公司抗辩段春华未按合同约定的期限完工，导致工程逾期交工，沙坡头区法院判决盘古公司向购房人承担的逾期交房违约金应由段春华承担；以及段春华完成的工程，在分户验收时存在严重质量问题，盘古公司又将整改工程发包他人完成，整改工程款应从段春华剩余工程款中扣减的意见，因其未在法定期限内提出反诉，该请求不属本案审理范围，盘古公司可另行主张。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项、第二百六十九条、第二百七十九条第一款，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第一项第二项、第十七条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款之规定，判决：一、盘古公司于本判决生效后三十日内向段春华支付工程款633410.50元，承担利息72842.21元（自2014年5月20日至2016年4月20日，参照年利率6%的标准计算），共计706252.71元；二、盘古公司于本判决生效后三十日内向段春华退还履约保证金40万元；三、驳回段春华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费29650元，由段春华负担17790元，由盘古公司负担11860元；鉴定费10000元，由段春华负担。

本院二审期间，各方均坚持一审时的举证质证意见，均未申请证人出庭作证。宏伟建筑公司、宏伟开发公司和***均未提交新证据。段春华和盘古公司为支持其抗辩或上诉请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。2016年8月19日，本院组织各方当事人看现场，就案件相关事实作了询问笔录。本院对当事人二审无争议的事实认定如下：合同签订后，段春华代宏伟建筑公司向宏伟开发公司尾号为1762的账户缴纳履约保证金40万元。2011年4月21日、5月24日、8月4日，盘古公司分别向段春华退还保证金182030.87元、5853.34元和2000元，以上共退还段春华保证金189884.21元，段春华同意从40万元保证金中扣减，尚欠段春华履约保证金为210115.79元。施工过程中，段春华委托何×进行预结算，段春华妻子林×向何×出具欠条，确认拖欠何×预结算费21263元（该费用已由盘古公司代付）；盘古公司代付中卫市恒基泰质量检测咨询有限公司试验费21000元，以上预结算费用21263元和试验费21000元，合计42263元，段春华愿意承担。盘古公司撤回资料费19000元的上诉请求，本院予以准许。

段春华对原审查明的事实有异议，认为一审法院认定***与宏伟开发公司联合开发与事实不符，***没有开发涉案工程，***是受托人，代表了宏伟开发公司。一审认定宏伟建筑公司、宏伟开发公司没有参与涉案工程的开发与建设与事实不符，不能以没有支付款项为由认定宏伟建筑公司、宏伟开发公司没有参与开发与建设。对原审查明的其他事实无异议。盘古公司对原审查明事实无异议，但认为有遗漏，二审中举证证明相关费用应予扣减。宏伟建筑公司认为一审法院认定***与宏伟开发公司联合开发与事实不符，***没有开发资质，宏伟开发公司没有投资，开始是***委托宏伟开发公司代建，盘古公司设立后，***就以盘古公司名义开发涉案工程。宏伟开发公司与宏伟建筑公司签订的合同未实际履行，宏伟开发公司或盘古公司均未向宏伟建筑公司支付过任何工程款，故其无法履行和宏伟开发公司签订的合同。对原审查明的其他事实无异议。宏伟开发公司的异议意见同宏伟建筑公司意见一致。对原审查明的其他事实无异议。***的异议意见同宏伟建筑公司意见一致。对原审查明的其他事实无异议。

本院对有争议的事实认定如下，段春华和宏伟建筑公司均不认可涉案工程存在***与宏伟开发公司联合开发的事实，宏伟开发公司和盘古公司、***也未提交***与宏伟开发公司联合开发的相关证据，故一审法院认定***与宏伟开发公司联合开发与事实不符。宏伟开发公司收取了段春华的工程履约保证金、宏伟建筑公司在工程竣工验收备案表上盖章，涉案工程由宏伟开发公司招标，宏伟建筑公司中标，故一审法院认定宏伟建筑公司、宏伟开发公司没有参与涉案工程的开发与建设与事实不符。段春华对一审法院查明事实的异议成立。本院对一审法院查明的各方无异议的事实依法予以确认。

本院认为，涉案工程经过招投标，依据中标通知书，***代表宏伟开发公司与段春华代表宏伟建筑公司签订的《建设工程施工合同》和《建筑工程施工合同补充协议》是双方真实意思的表示，不违反法律法规的禁止性规定，应为有效合同，一审法院认定合同无效不当，应予纠正。本案的争议焦点为：1、宏伟建筑公司应否向段春华支付工程款并支付欠款利息；2、宏伟开发公司应否在欠付工程款的范围内承担连带清偿责任；3、***应否对欠付工程款承担连带责任；4、涉案欠付工程款数额和利息如何确定；5、履约保证金数额如何确定，应由谁负责退还。现分述如下：

一、关于宏伟建筑公司应否向段春华支付工程款并支付欠款利息的问题。根据查明的事实，在宏伟开发公司与宏伟建筑公司之间的《建设工程施工合同》和《建筑工程施工合同补充协议》签订后，宏伟建筑公司授权段春华为合同项下工程承包负责人，并与段春华签订了《工程承包协议书》，约定宏伟建筑公司将其承包的工程交由段春华承建，由段春华向宏伟建筑公司缴纳工程决算总价3%的管理费等内容，涉案工程《竣工备案验收表》也载明宏伟建筑公司是涉案工程的施工单位，而且法院相关的生效判决也已认定宏伟建筑公司是涉案工程公司的施工方，因此，一审法院认定宏伟建筑公司未参与涉案工程施工、不承担向实际施工人段春华支付欠付工程款不当，本院依法予以纠正。宏伟建筑公司是涉案工程的承包方、施工方，段春华是实际施工人。宏伟建筑公司与段春华签订的《工程承包协议书》，因段春华属于无施工资质的自然人，该《工程承包协议书》无效。因涉案工程已经竣工验收交付使用，段春华请求宏伟建筑公司向其支付工程款并支付欠款利息，应予支持。段春华的上诉理由成立，依法予以支持。宏伟建筑公司的此项抗辩理由，于法无据，本院依法不予支持。

二、关于宏伟开发公司应否在欠付工程款的范围内承担连带清偿责任的问题。一审中宏伟开发公司对段春华提交的涉案工程的《中标通知书》、《建设工程施工合同》、《建筑工程施工合同补充协议》、《监理单位工程质量评估报告》、《建设工程竣工验收报告》、中卫市建设工程质量监督站《建设工程竣工验收监督意见书》、《建设工程质量监督报告》等证据的真实性均不表异议，这些证据上均载明宏伟开发公司为涉案工程的建设单位。段春华对宏伟开发公司提交的《建设工程规划许可证》、《建设用地规划许可证》、《国有土地使用证》的真实性没有异议，结合段春华提交的《工程竣工验收备案表》，可以认定涉案工程建设单位已由宏伟开发公司变更为盘古公司，并且经过相关建筑管理部门的确认，可以认定涉案工程的建设单位已由宏伟开发公司变更为盘古公司，权利义务均由盘古公司承担，宏伟开发公司不承担涉案工程款的付款责任。宏伟开发公司关于其已全面退出涉案工程不应承担责任的抗辩理由成立，本院依法予以采信。一审法院认定三方协议有效，违反了法律禁止性规定，即开发和施工应当分离的原则。该三方协议在盘古公司与宏伟开发公司之间有效，但涉及宏伟建筑公司部分应属无效。段春华关于三方协议无效的理由部分成立，本院予以支持；关于宏伟开发公司应承担支付工程款责任的上诉理由不能成立，依法不予采信。

三、关于***应否对欠付工程款承担连带责任的问题。***在签订《建设工程施工合同》和《建筑工程施工合同补充协议》时是宏伟开发公司的委托代理人，后来是盘古公司的法定代表人，其行为系职务行为，在涉案工程建设单位由宏伟开发公司变更为盘古公司后，其行为所产生的法律后果应由盘古公司承担。段春华的此项上诉理由不能成立，本院不予采信。

四、关于涉案欠付工程款数额和利息如何确定的问题。对一审法院确定的支付工程款的数额和利息段春华并未提起上诉，其针对工程质保金的上诉超出了一审诉讼请求的范围，二审不予审理。二审中，盘古公司撤回资料费19000元的上诉请求，本院予以准许。段春华认可盘古公司代付的预结算费用21263元和试验费21000元，应由其承担，从欠付工程款中扣减，本院予以准许。盘古公司的此项上诉理由成立，本院依法予以支持。段春华未完成的甩项工程在一审中已通过司法鉴定予以确定，盘古公司单方制作的工程预算书不应作为认定本案事实的证据，其要求再扣减甩项工程款112192.59元的上诉理由不能成立，依法不予支持。一审法院以盘古公司提出的段春华施工工程存在质量问题要求扣减工程款的主张，因其未在法定期限内提出反诉，为其保留了诉权，并无不当。因此，涉案欠付工程款的数额应为591147.50元（633410.50元-42263元）。段春华作为无施工资质的自然人，与宏伟建筑公司所签的合同应认定无效，故不存在盘古公司主张的违约问题。涉案工程已经竣工验收备案交付使用，应当支付工程款的利息。一审法院根据双方2013年11月20日的结算及参照合同约定，确定欠付工程款利息的起算点为2014年5月20日，符合本案实际。欠付工程款利息为67981.96元（自2014年5月20日至2016年4月20日，参照年利率6%的标准计算；2016年4月21日至判决确定给付之日，利息仍参照年利率6%的标准计算）。盘古公司关于段春华违约不应支付利息的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。

五、关于履约保证金数额如何确定及由谁负责退还的问题。段春华代宏伟建筑公司向宏伟开发公司缴纳履约保证金40万元，二审中段春华认可盘古公司已代宏伟开发公司退还其履约保证金189884.21元，故下欠履约保证金的数额应确定为210115.79元。履约保证金本应由宏伟建筑公司向宏伟开发公司缴纳，段春华自愿代宏伟建筑公司向宏伟开发公司缴纳履约保证金，宏伟开发公司予以接受，法律并不禁止。合同履行过程中，建设单位已依法变更，宏伟开发公司的权利义务均由盘古公司承受，且盘古公司已向段春华退还了部分履约保证金，下欠履约保证金盘古公司愿意退还，应由盘古公司继续退还。段春华要求宏伟建筑公司、***对欠付履约保证金承担连带退还责任，于法无据，本院不予支持。

综上，一审法院认定基本事实清楚，审判程序合法，但对《建设工程施工合同》、《建筑工程施工合同补充协议》及三方协议的效力认定有误，导致实体处理失当，本院依法予以纠正。二审中，段春华认可盘古公司代付的预结算费用21263元和试验费21000元应由其承担，盘古公司已退还的履约保证金189884.21元从其缴纳的保证金中扣减，本院依法予以准许。段春华的上诉理由部分成立，盘古公司的上诉请求部分成立，本院均予以支持，对不成立部分均依法予以驳回。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条、第二百七十九条、《中华人民共和国招标投标法实施条例》第三十四条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销宁夏回族自治区中卫市中级人民法院（2015）卫民初字第2号民事判决；

二、中卫市宏伟建筑安装工程有限责任公司本判决生效后三十日内向段春华支付工程款591147.50元，承担利息67981.96元（自2014年5月20日至2016年4月20日，参照年利率6%的标准计算；2016年4月21日至判决确定给付之日，利息仍参照年利率6%的标准计算）；

三、宁夏盘古置业有限责任公司在欠付工程款范围内对段春华承担责任；

四、宁夏盘古置业有限责任公司于本判决生效后三十日内向段春华退还履约保证金210115.79元；

五、驳回段春华的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费29650元，段春华负担20755元，中卫市宏伟建筑安装工程有限责任公司、宁夏盘古置业有限责任公司负担8895元；鉴定费10000元，由段春华负担。二审案件受理费，段春华预交的9538元，由段春华自行负担；宁夏盘古置业有限责任公司预交的7843元，段春华负担4157元，中卫市宏伟建筑安装工程有限责任公司、宁夏盘古置业有限责任公司负担3686元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　王利芬

代理审判员　　张娜瑞

代理审判员　　杨春梅

二〇一六年十月三十一日

书　记　员　　刘培育