福建省正浩市政园林有限公司、林凤程建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

福建省莆田市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）闽03民终7号

上诉人（原审被告）：福建省正浩市政园林有限公司，住所地福建省莆田市涵江区梧塘镇枫林村东枫北街360号，社会统一信用代码9135030006659733XG。

法定代表人：黄剑青，该公司总经理。

委托诉讼代理人：杨琛，福建辉扬律师事务所律师，委托权限特别代理。

被上诉人（原审原告）：***，男，1970年10月4日出生，汉族，住福建省仙游县。

被上诉人（原审原告）：俞重班，男，1975年8月4日出生，汉族，住福建省仙游县。

被上诉人（原审被告）：仙游县水务投资集团有限公司，住所地福建省仙游县鲤城街道迎勋路86号，社会统一信用代码913503225959875019。

法定代表人：张晓静，该公司总经理。

委托诉讼代理人：薛菲，男，该公司征迁报批部副主任，委托权限特别代理。

委托诉讼代理人：刘益萍，女，该公司前期室主任，委托权限特别代理。

原审被告：莆田市创越广告装饰工程有限公司，住所地福建省仙游县鲤城街道洪桥社区至喜亭街259号265号A幢1层，社会统一信用代码91350322555069992U。

法定代表人：姚俊志，该公司总经理。

上诉人福建省正浩市政园林有限公司（以下简称正浩公司）因与被上诉人***、俞重班、仙游县水务投资集团有限公司(以下简称水务公司)及原审被告莆田市创越广告装饰工程有限公司(以下简称创越公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省仙游县人民法院（2017）闽0322民初363号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行审理，本案现已审理终结。

正浩公司上诉请求：：一、依法判决撤销一审判决第一项；二、依法改判驳回***、俞重班的一审诉讼请求；三、依法改判本案的一、二审诉讼费、司法鉴定费由***、俞重班承担。事实和理由：一、一审判决认定***、俞重班已完成讼争工程并向正浩公司交付成果的事实错误。***、俞重班未将讼争工程成果交付上诉人，其要求正浩公司支付工程款及材料损失的诉讼请求缺乏法律依据。二、一审判决认定正浩公司对其承包的施工工程所采取的防护措施不力及台风暴雨等因素造成***、俞重班分包的讼争工程钢管架、脚手架材料被冲毁等经济损失应承担赔偿责任是错误的。工程现场签证单已经明确证实在5月20日工程尚未交付，水务公司已经确认暴雨天气导致泄洪的事实，本案的损失应由***、俞重班及侵权行为人水务公司承担。

***、俞重班答辩称，工程已经交付给正浩公司，其只与正浩公司产生合同关系，请求依法驳回上诉，维持原判。

水务公司答辩称，合同中约定了不可抗力的因素，双方可以进行协调解决。但水务公司不是泄洪行为人，正浩公司主张水务公司应承担侵权责任是错误的。请求依法处理。

创越公司未提供书面陈述意见。

***、俞重班向一审法院起诉请求：1.创越公司继续支付给***、俞重班建筑工程钢管架、脚手架款及工资等290110元及支付利息（利息计算方法：自2015年7月1日起以290110元为基数按月利率6‰计至还款之日止）；2.正浩公司承担连带偿还责任；3.水务公司在未付建设工程款的范围内承担支付责任；4.诉讼费用由创越公司承担。

一审法院认定事实：2015年5月份，正浩公司与水务公司签订关于福建省木兰溪防洪工程仙榜段景观工程-玉田大桥桥墩美化工程《建设工程施工合同》；合同约定：合同标的为387114元；工期总日历天数为30天；付款方式为工程竣工验收合格后拨付70%，工程结算审核付至总价90%，余下的10%待竣工验收合格保修期满后付清等。2015年5月15日，正浩公司与水务公司对玉田大桥桥墩美化工程签订《工程质量保修书》，约定装修工程为2年；工程缺陷责任期为24个月；缺陷责任期终止后，发包人应退还剩余的质量保证金等。2015年5月，正浩公司将涉案的大桥桥底面钢管架和脚手架的工程交由***、俞重班包工包料进行施工并交付劳动成果。但在交付劳动成果的过程中，于2015年5月20日晚7时，因台风暴雨、上游泄洪等因素形成洪水冲击，造成***、俞重班二人所分包施工搭盖的钢管架及脚手架材料全部冲垮、流失、损坏。2015年8月17日，经水务公司作为建设单位派员邹金明、郑潮升与正浩公司派员连帅，在莆田市建城建设监理有限公司派员谢鸣杰、严涛的见证下，作出《工程现场签证单》及《玉田大桥钢管架和脚手架清点数量》单据各一份，其中钢管架总面积2881平方米，脚手架总面积780平方米。流失的钢管架配件：钢管2966支、扣件2315个、竹片476片、铁片28块；脚手架流失的配件：门架172套、脚踏板94块、钢管72支、顶塔340支。对***、俞重班的钢管架流失经济损失(其中工资为86850元)共计为239459元；脚手架流失的经济损失(其中工资为13260元)共计为80651元，二笔合计为320110元。2015年5月19日及5月29日，正浩公司通过姚俊伟的银行账户转账支付给***工程款30000元。2016年9月16日，水务公司委托福建光明资产评估房地产估价有限责任公司对位于鲤南镇玉田大桥桥底的钢管架和脚手架补偿价值的评估，同样依据《玉田大桥钢管架和脚手架清点数量》单据一张，作出［闽］光明［2016］房字第××号的《估价报告》，认定鲤南镇玉田大桥桥底的钢管架和脚手架补偿价值评估为150229元，其中没有包含人工费。故此，***、俞重班与正浩公司、水务公司对支付工程的价款及损失问题发生争议，引起诉讼。

在一审审理期间，***、俞重班于2017年3月31日向一审法院提出申请对涉案的工程量及损失进行司法鉴定。一审法院委托福建天泽司法鉴定中心进行鉴定，于2017年8月21日作出编号为天泽司法鉴定【2017】建筑鉴字第055号《司法鉴定意见书》。鉴定意见为：一、***、俞重班施工的玉田大桥钢管架损失金额为232954元(含人工费)；二、***、俞重班施工的玉田大桥脚手架损失金额为72480元(含人工费)元。二笔合计为305434元。因正浩公司已通过姚俊伟户头支付给***工程款30000元，现正浩公司尚欠***、俞重班工程款275434元。

一审法院认为，正浩公司与水务公司签订关于福建省木兰溪防洪工程仙榜段景观工程-玉田大桥桥墩美化工程的《建设工程施工合同》，双方的意思表示真实，内容无违反法律、行政法规之强制性规定，可认定双方存在建筑工程施工合同的法律关系，应认定合法有效。正浩公司作为承包方应当依据实际施工工人***、俞重班完成的工程量支付工程款。因正浩公司对其承包的施工工程所采取防护措施不力及台风暴雨等因素造成***、俞重班二人所分包施工搭盖的钢管架、脚手架材料被冲毁等经济损失，正浩公司依法应承担赔偿的民事责任。而水务公司作为涉案建设工程的发包人，依法应在欠付正浩公司的工程价款范围内对实际施工人***、俞重班承担责任。现因水务公司自愿承担支付涉案工程款98000元，一审法院予以认可。对剩余的工程款177434元应由正浩公司承担。水务公司还应依法在其欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。对***、俞重班合理诉讼请求合理的部分，一审法院可予以支持；对其不合理的诉讼请求，一审法院予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百八十四条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十九条、第二十四条、第二十三条、第二十六条之规定，判决：一、限正浩公司在本判决生效后十日内支付给***、俞重班工程款177434元及支付利息（利息计算方法：自2017年1月16日起以177434元为基数按年利率6%计至还款之日止）。二、限水务公司在本判决生效后十日内支付给***、俞重班工程款为98000元及支付利息（利息计算方法：自2017年1月16日起以98000元为基数按年利率6‰计至还款之日止）。三、水务公司在拖欠正浩公司的工程价款范围内对***、俞重班承担责任；四、驳回***、俞重班对创越公司的诉讼请求；五、驳回***、俞重班其他的诉讼请求。一审案件受理费为6080元、司法鉴定费26207.01元，由正浩公司负担32120.01元，由***、俞重班负担167元。

本案二审审理期间，各方当事人均未提供新的证据。对一审认定的事实，***、俞重班及水务公司均无异议，正浩公司对“但在交付劳动成果的过程中”有异议，主张***、俞重班并未交付成果，也不可能在晚上七时交付成果。对其他事实没有异议。本院对各方无异议的部分予以确认，将正浩公司异议部分，在本院认为部分予以分析认定。

本院认为，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据对上诉事由、答辩意见及本院调查情况的归纳整理，本院确定本案争议焦点为：一、***、俞重班是否向正浩公司交付工程成果的问题；二、正浩公司是否应当对损失承担赔偿责任的问题。对此，本院予以分析认定如下：

一、***、俞重班是否向正浩公司交付工程成果的问题

正浩公司主张***、俞重班并未交付也不可能交付。根据合同法关于承揽合同交付标准及风险承担的规定，损失应由***、俞重班自行承担。

***、俞重班主张工程成果已经交付。

水务公司表示不清楚该争议事实。

本院认为，从法律关系考察，本案双方讼争的法律关系为建设工程施工合同，并非承揽合同。正浩公司作为承包人，对实际施工人在内的人身及财产应提供并采取合理及要求的防护措施，但其采取措施不力，造成经济损失，依法应承担赔偿的民事责任。从双方行为考察，各方确认的《工程现场签证单》记载“于5月20日基本完成搭架工作”，各方还制作《玉田大桥钢管架和脚手架清点数量》单据对损失数量进行确认，正浩公司在一审书面答辩时亦未主张工程并未交付。一审法院据此认定“但在交付劳动成果的过程中”并由正浩公司承担财产灭失的风险及责任，并无不当。

二、正浩公司是否应当对损失承担赔偿责任的问题

正浩公司主张损失系由暴雨不可抗力及玉田大桥上游泄洪因素造成的，正浩公司并无过错，不应承担赔偿责任。应由泄洪行为人水务公司承担赔偿责任。

***、俞重班主张其只与正浩公司存在合同关系，故其仅对正浩公司主张权利。

水务公司主张玉田大桥上游水闸并非由其管理，其不是侵权行为人。

本院认为，侵权责任及违约责任系不同的责任承担方式，若存在竞合时，权利人有权择一主张。本案中，***、俞重班已经明确表示其主张的请求权为合同之诉，故本案应适用合同法的相关法律规定，审查各方的权利义务及责任承担。本案合同确认违约责任，采取的是无过错责任原则，正浩公司有无过错，不是其能否免责的判断标准。因***、俞重班提起的是合同之诉，正浩公司主张终局民事责任应由侵权人承担，超出了本案审理范畴，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十一条“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决”的规定，其可另行主张。

综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不当。正浩公司的上诉主张不能成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费6080元，由福建省正浩市政园林有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　林天明

审判员　　黄　征

审判员　　翁国山

二〇一八年三月八日

书记员　　余凰丹

附：本案适用的主要法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；