某某（福建）市政园林建设有限公司、某某劳动争议二审民事判决书

福建省莆田市中级人民法院

民事判决书

（2018）闽03民终1137号

上诉人（原审原告）:万鼎（福建）市政园林建设有限公司，住所地福建省仙游县，统一社会信用代码91350300XXXXX2。

法定代表人：蔡健，经理。

委托诉讼代理人：***，福建壶兰律师事务所执业律师。

被上诉人（原审被告）：***，女，汉族，1988年10月25日出生，住福建省仙游县。

委托诉讼代理人：**貌，福建宽冉律师事务所执业律师。

上诉人万鼎（福建）市政园林建设有限公司（以下简称万鼎公司）与被上诉人***劳动争议一案，不服福建省莆田市城厢区人民法院（2017）闽0302民初5154号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月2日立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。本案现已审理终结。

万鼎公司上诉请求：依法撤销莆田市城厢区人民法院（2017）闽0302民初5154号民事判决，改判万鼎公司不支付未签订书面劳动合同每月应支付二倍工资的差额部分50517元、经济补偿金5417元及九月份工资人民币1517元。在法庭审理中，万鼎公司变更上诉请求为：依法撤销莆田市城厢区人民法院（2017）闽0302民初5154号民事判决，改判万鼎公司不支付未签订书面劳动合同每月应支付二倍工资的差额部分50517元、经济补偿金5417元。事实和理由：1.本案因**清原因而未能签订劳动合同，万鼎公司不应支付给***未签订劳动合同的双倍工资差额工资50517元。***于2016年11月进入万鼎公司从事财务工作。***到岗后万鼎公司多次通知***签订劳动合同，但***却故意屡次推诿，拒不与万鼎公司签订劳动合同，万鼎公司已经尽到相应的法律义务，不应承担未签订劳动合同双倍工资的差额部分。2.万鼎公司并未单方解除劳动合同，原审法院认定万鼎公司支付经济补偿金是错误的。首先从***在原审提供的证据看，解除劳动合同是***单方提出的，并非万鼎公司提出。万鼎公司为了经营需要，安排***就任新的工作岗位，但***予以拒绝。其工作岗位调整系公司章程规定的正常范畴，***却以工作岗位的调整认定系解除劳动合同明显不当，万鼎公司调整***就任新的工作岗位合情合理，根本没有想辞退***。其次***在没有办理任何请假手续的情况下，无故旷工数日，给公司造成恶劣影响。最后，***在岗期间也未尽到相应的工作职责，给公司造成重大的经济损失。

***辩称，1.万鼎公司主张曾多次通知***签订劳动合同，但***拒不签订劳动合同缺乏依据。万鼎公司提出与***签订劳动合同如果遭到拒绝，完全可以不予录用，但***从上班第一天开始到万鼎公司提出移交工作，万鼎公司均按约定支付劳动报酬，也认可***系其聘用的员工这一事实。根据《劳动合同法实施条例》第五条规定：“自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬”，万鼎公司作为用人单位在自用工之日起一个月内并未书面通知***签订劳动合同，也未以“劳动者不签订书面劳动合同为由”书面通知***终止劳动关系，因此万鼎公司提出不应承担未签订劳动合同的双倍工资差额违背法律规定，该主张不能成立。2.根据原审法院查明的事实，万鼎公司于2017年9月4日通知***移交工作，2017年9月6日***办完移交手续。万鼎公司提出让***办理移交工作即视为其提出要与***解除劳动合同关系，从后续的移交行为以及未支付半个月工资的行为来看，也说明万鼎公司提出的移交工作就是要与***解除劳动合同关系，***对万鼎公司提出的解除劳动合同关系并无异议并且配合办理移交手续，说明***同意与万鼎公司解除劳动合同关系。根据《劳动合同法》第四十六条的规定，应当支付经济补偿金，原审法院对该部分事实的认定及判决是正确的。3.万鼎公司主张的***旷工、未报税等问题均不成立。如果说***存在旷工行为，万鼎公司完全可以根据公司的规章制度、工资制度对***的工资进行考核，但从本案工资发放情况看，每月发放给***的工资都是整月发放（除了9月份），不能体现***存在旷工的事实。至于报税问题，从万鼎公司提供的证据材料来看，证实***已经完成相关报税工作，万鼎公司主张未报税给公司造成重大经济损失，但从本案证据材料来看，均无法体现万鼎公司因报税问题造成多少的经济损失，因此该主张也不能成立。综上，原审法院判决正确，应予维持。

***向一审法院起诉请求：判令万鼎公司不支付未签订书面劳动合同每月应支付二倍工资的差额部分50517元，经济补偿金5500元。

一审法院认定的事实：***于2016年入职于万鼎公司，从事财务工作。万鼎公司于2017年9月4日通知***移交工作，***上班至2017年9月6日。万鼎公司先后于2016年12月15日、2017年1月16日向***支付两笔工资，金额均为5000元；万鼎公司先后于2017年2月15日、2017年3月16日、2017年4月15日、2017年5月16日、2017年6月15日、2017年7月15日、2017年8月15日、2017年9月15日向***支付八笔工资，金额均为5500元。因劳动争议，***向莆田市城厢区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：一、万鼎公司支付***未签订书面劳动合同的双倍工资差额49500元；二、万鼎公司支付解除劳动关系的补偿金5500元；三、万鼎公司支付***未提前30日书面通知***解除劳动关系的代通知金5500元；四、万鼎公司支付***被拖欠的工资7071元，其中，2017年8月份5500元、2017年9月份1571元；五、万鼎公司支付**清江苏出差补贴费用500元。莆田市城厢区劳动人事争议仲裁委员会于2017年12月1日作出闽莆城劳仲案[2017]134号裁决书，裁决：一、万鼎公司应在本裁决生效之日起十日内向***支付未签订书面劳动合同每月应支付二倍工资（差额部分）五万零五百一十七元、二〇一七年九月份（上班六天）工资一千五百一十七元、经济补偿金五千五百元，以上共计五万七千五百三十四元；二、驳回***的其他仲裁请求。万鼎公司不服上述裁决，于2017年12月22日向法院提起诉讼。诉讼过程中，万鼎公司与***对以下事实均没有异议：1、万鼎公司应支付***2017年9月份的工资人民币1517元；2、万鼎公司有对***的入职进行登记；3、***在劳动合同解除前十个月的平均工资为人民币5417元。

一审法院认为，因万鼎公司对其应当支付***2017年9月份工资1517元的事实没有异议，故对***主张2017年9月份工资1517元，予以支持。万鼎公司未依法与***签订书面劳动合同，且其提供的证据不足以证明其已尽诚实磋商义务及未订立书面劳动合同系劳动者拒绝订立等用人单位以外的原因所致的事实，应依法承担支付二倍工资差额的法律责任。因万鼎公司持有***的入职登记材料，但未向该院提供上述材料，应当承担举证不利的后果。结合万鼎公司于2016年12月15日向***发放工资5000元的事实，对***主张其入职时间为2016年11月1日的事实，该院予以确认。依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条的规定，万鼎公司应当支付给***2016年12月1日至2017年9月6日的二倍工资差额：5000元（12月）+5500元/月×8个月（1月至8月）+1517元（9月）=50517元。因双方均无法提供证据证明离职的原因，结合万鼎公司发放工资至2017年9月15日、万鼎公司通知***办理移交手续及***于2017年9月6日办理移交手续的事实，应当认定由万鼎公司向***提出并与***协商一致解除劳动合同为宜。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条规定，万鼎公司应当向***支付经济补偿。因双方确认***在劳动合同解除前十个月的平均工资为5417元，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，***在万鼎公司的工作年限为六个月以上不满一年，应当按照一个月工资的标准计算经济补偿金。故万鼎公司应当支付***经济补偿金5417元。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：万鼎公司应于本判决生效之日起十日内支付***2017年9月份工资1517元、因未签订劳动合同的二倍工资差额50517元及经济补偿金5417元，以上金额合计57451元。案件受理费10元，减半收取计5元，由万鼎公司负担。

在本案审理过程中，万鼎公司对原审查明***于2016年入职万鼎公司有异议，认为表述不清楚，入职时间应是2016年12月1日，对原审查明的其它事实没有异议。***对原审查明的事实没有异议。对双方均无异议的事实，本院予以确认。

二审期间，当事人没有提交新的证据。

本院认为，根据《劳动合同法》第十条第二款规定“已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同”、《劳动合同法实施条例》第五条规定“自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，……”，用人单位应当自用工之日起一个月内与劳动者订立劳动合同，如果劳动者拒绝签订，用人单位应当书面通知签订。从万鼎公司提供的证据看，不能证明其已履行了书面通知***签订劳动合同的义务，也无法证明系因***拒绝而未签订劳动合同，故万鼎公司称因**清原因未签订劳动合同理由不能成立，本院不予采信。在劳动关系存续期间，万鼎公司与***因工作岗位变更发生争议，万鼎公司在未与***协商一致的情况下，通知***移交工作，***也办理了工作移交手续，应视为双方协商一致解除劳动合同。万鼎公司主张***工作岗位变更系公司章程规定的正常范畴，依据不足，不予采信。

综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，万鼎公司的上诉理由没有事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由万鼎（福建）市政园林建设有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员***

审判员黄冰晶

二〇一八年四月二十八日

书记员***

附：本案相关法律法规

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。