河南天赞农业科技有限公司、某某侵害商标权纠纷二审民事判决书

河南省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）豫民终147号

上诉人（原审原告）：河南天赞农业科技有限公司。住所地：河南省郑州市金水区经三路北67号院4号楼20层2011号。

法定代表人：***，该公司总经理。

上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1953年6月25日出生，住河南省商丘市睢阳区。

二上诉人共同委托代理人：马俊杰，男，汉族，河南天赞农业科技有限公司工作人员。

二上诉人共同委托代理人：张延涛，河南长顺律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：河南天存种业科技有限公司。住所地：河南省郑州高新开发区冬青西街97号。

法定代表人：李文纯，该公司总经理。

被上诉人（原审被告）：河南省奥鑫种业有限公司。住所地：河南省许昌高速公路东50米。

法定代表人：丁自刚，该公司总经理。

被上诉人（原审被告）：周口市丰庆种业有限公司。住所地：河南省周口市农资大市场。

法定代表人：熊建设，该公司总经理。

被上诉人（原审被告）：河南理生种业有限公司。住所地：河南省商丘市南京路种子市场西九排2号。

法定代表人：张玉连，该公司总经理。

被上诉人（原审被告）：河南顺丰种业科技有限公司。住所地：河南省太康县未来路西侧42米规划路北侧。

法定代表人：张留平，该公司总经理。

被上诉人（原审被告）：商丘金华种业有限公司。住所地：河南省商丘市睢阳区古宋办事处火神台村委会朱营村。

法定代表人：董金华，该公司总经理。

被上诉人（原审被告）：河南省神舟种业有限公司。住所地：河南省郑州高新开发区樱花街5号。

法定代表人：李超，该公司总经理。

七被上诉人共同委托代理人：肖强，河南国银律师事务所律师。

七被上诉人共同委托代理人：李红燕，河南国银律师事务所律师。

上诉人河南天赞农业科技有限公司（以下简称天赞公司）、***与被上诉人河南天存种业科技有限公司（以下简称天存公司）、河南省奥鑫种业有限公司（以下简称奥鑫公司）、周口市丰庆种业有限公司（以下简称丰庆公司）、河南理生种业有限公司（以下简称理生公司）、河南顺丰种业科技有限公司（以下简称顺丰公司）、商丘金华种业有限公司（以下简称金华公司）、河南省神舟种业有限公司（以下简称神舟公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，天赞公司、***于2014年11月26日向河南省郑州市中级人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求判令天存公司、奥鑫公司、丰庆公司、理生公司、顺丰公司、金华公司、神舟公司七单位：1.立即停止对天赞公司、***第8972608号“丰行天下”商标侵权行为，销毁全部带有“丰行天下”商标名称的产品及所有媒体宣传广告，停止对“丰行天下”商标的不正当竞争行为；2.在河南科技报上刊登声明，消除影响；3.赔偿因侵权行为给天赞公司、***造成的经济损失人民币260万元、调查取证费及律师代理费等合理费用人民币8万元；4.承担本案的诉讼费用。原审法院于2015年12月28日作出（2014）郑知民初字第1040号民事判决。天赞公司、***不服，共同向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2016年6月27日公开开庭进行了审理。天赞公司法定代表人***及委托代理人马俊杰、张延涛，天存公司、奥鑫公司、丰庆公司、理生公司、顺丰公司、金华公司、神舟公司的委托代理人肖强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明：***于2010年12月21日向国家工商行政管理总局商标局（以下简称国家商标局）申请注册“丰行天下”商标，于2011年12月28日核准注册，商标注册证为第8972608号，有效期至2021年12月27日，核定使用商品为第31类“小麦；玉米；新鲜蔬菜；未加工谷种；蘑菇繁殖菌；谷种；植物种子；植物种籽；菌种（截止）”。天赞公司于成立于2014年7月22日，法定代表人***，经营范围为农业技术开发、技术咨询、技术推广、技术转让；批发兼零售：化肥、种子（不再分装的小包装种子）。2014年7月26日，***与天赞公司签订商标许可使用合同，***许可天赞公司独占使用第8972608号商标，使用期限为2014年7月28日至2021年12月1日止。2015年6月15日，商丘市睢阳区毛堌堆镇王老家村民委员会出具证明称***在1995年至2006年期间在毛堌堆镇从事种子行业，并在该证明上加盖了该村民委员会公章。

2014年9月12日，天赞公司委托代理人马俊杰申请河南省周口市平原公证处进行证据保全证据。同日八时五十五分公证员陪同马俊杰、杨荣华来到位于周口市建设路东段农资大市场第18号“周麦系列小麦新品种专卖店”，在公证人员的监督下，马俊杰、杨荣华现场购买麦种两袋，品种名称：“周科国审周麦18【周麦系列丰行天下】”，重量：每袋15kg，单价：每袋80元，现场取得销售信誉卡（收据）和代金卷各一张，马俊杰对上述过程进行了拍照。公证处对上述保全过程出具（2014）周平证民字第437号公证书予以确认。

2014年9月18日，天赞公司委托代理人王明华申请河南省商丘市睢阳公证处进行证据保全证据。同日十时三十分公证员陪同王明华来到商丘市南京路南侧种子市场，在一家招牌有“周科周麦系列小麦新品种专卖店河南天存种业科技有限公司授权第（003）号”字样的店内，王明华在公证员的面前，以160元从该店购买了两袋小麦种子，该店销售人员开具了编号为0401285的“河南天存种业科技有限公司销售信誉卡”一张并给了一张名为“董金华”的名片。该种子包装袋正面有“国审周麦23净含量15KG周麦系列丰行天下河南天存种业科技有限公司河南顺丰种业科技有限公司”字样，背面有“周麦系列丰行天下河南天存种业科技有限公司授权生产分装单位：河南顺丰种业科技有限公司”等字样。公证员对该店所购买的小麦种子包装进行了照片，并出具（2014）商睢证民字第849号公证书予以确认。同日十一时九分公证员陪同王明华来到一家招牌有“周科周麦系列小麦新品种专卖店河南天存种业科技有限公司授权第（002）号”字样的店内，王明华在公证员的面前，以160元从该店购买了两袋小麦种子，该店销售人员开具了编号为0249128的“河南天存种业科技有限公司销售信誉卡”一张并给了一张名为“张玉莲”的名片。该种子包装袋正面有“国审周麦18净含量15KG河南天存种业科技有限公司河南省奥鑫种业有限公司”字样，背面有“周麦系列丰行天下河南天存种业科技有限公司授权生产分装单位：河南省奥鑫种业有限公司”等字样。公证员对该店所购买的小麦种子包装进行了照片，并出具（2014）商睢证民字第846号公证书予以确认。

2014年9月28日，天赞公司委托代理人马俊杰申请河南省开封市大梁公证处进行证据保全证据。同日下午公证人员陪同马俊杰、张国峰来到位于开封市滨河路东段和化工路交叉口东北角的周麦系列小麦新品种专卖店内，马俊杰、张国峰以普通消费者的身份购买了两袋小麦种子（袋子正面印有“国审周麦22，净含量25kg，河南天存种业科技有限公司、河南省神舟种业有限公司”等字样；袋子背面印有“【周麦系列丰行天下】，作物种类：小麦，种子类别：小麦原种，河南天存种业科技有限公司授权，生产分装单位：河南省神舟种业有限公司、生产年月贴改为201406”等字样），张国峰结账共230元整，取得盖有“开封市郊区民乐种业服务中心”印章、号码为0599954的“河南天存种业科技有限公司销售信誉卡”一张，索取印有“开封市民乐种业服务中心、王景行（高级农艺师、经理）”等字样的名片一张。公证人员对上述购买过程中取得的销售信誉卡和名片进行了复印。马俊杰对购买两袋小麦种子的外包装正反面进行了拍照。公证处对上述保全过程出具（2014）汴梁证经字第467号公证书予以确认。

2014年10月29日，天赞公司委托代理人马俊杰申请安徽省阜阳市惠颖公证处对其在阜阳市颍汇农资大市场购买涉嫌侵权商品的行为进行保全证据。同日上午公证人员陪同马俊杰、张国峰来到阜阳市颍汇农资大市场的一家商店，在公证人员的监督下，张国峰在该店购买了包装袋上标注有“国审周麦26周麦系列丰行天下”等字样的商品两件，并现场取得印有“农资批发有限公司销货凭证”字样的票据一张和印有“农资批发有限公司刘坤”等字样的名片一张。随后，马俊杰、张国峰和公证人员将上述所购物品带回安徽省阜阳市惠颍公证书，由马俊杰对上述所购买物品及所取得的票据及名片进行拍照。公证处对上述保全过程出具（2014）皖阜惠公证字第7249号公证书予以确认。

天存公司分别于2004年荣获“第四届全国农业科技博览会金奖”，2005年由河南省人民政府颁发“河南省科学技术进步奖证书（壹等奖）（证书号：2005—J—004—D02/08）”，2005年被河南省种子协会评为“河南省种子诚信企业”，2005年被评为“第三届中国国际农产品交易会畅销产品奖”并由第三届中国国际农产品交易会组委会颁发荣誉证书，2005年由河南省诚信维权活动组委会颁发荣誉证书授予天存公司在中国消费者权益保护运动发展20周年活动中“诚信维权重质守信单位”荣誉称号，2005被河南省种子协会授予“诚信种子企业”称号，2006年河南省名牌战略推进委员会授予天存公司生产的周科牌周麦系列小麦种子“河南省名牌农产品”称号，2006年被河南省银行业协会授予“河南省银行业信用优良客户”并颁发荣誉证书，2006年被评为“河南省种子诚信企业”并由河南省种子协会颁发荣誉证书，2006年被郑州市农业产业化经营领导小组授予“郑州市农业产业化经营重点龙头企业”，2006年被中国种业杂志社授予“中国种业协办单位”，被评为“2006年度郑州市种子行业诚信经营单位”及“2006年度诚信守法企业”，2006年由河南省企事业法人代表权益保护协会核发“合法权益重点保护单位”，2007年经河南省农业产业化联席会议审定天存公司为“农业产业化省级龙头企业”并由河南省农业产业化经营工作办公室颁发证书，在2007年优质农资爱心助农活动中被授予“爱心金奖大使”称号并由安徽省优质农资爱心助农活动组委会颁发荣誉证书，2007年度诚信守法企业，2007年被河南省红十字会颁发荣誉证书（“热心公益事业，关爱弱势群体，向红十字会捐赠：壹万元整”），2007年被郑州市工商行政管理局评为“守合同重信用”企业，2007年天存公司注册的“周科”牌商标，核定使用商品为小麦种子，被认定为河南省著名商标（有效期三年），天存公司生产的“周科”牌周麦系列小麦种子被授予2007年3.15河南市场“质量放心、售后服务满意”产品并由河南省质量监督信息发布中心颁发荣誉证书，被评为2007年度种子诚信企业并由河南省种子协会颁发荣誉证书，荣获“2008年度河南农民信赖的十佳名优种子品牌”，天存公司生产的小麦品种周麦16、周麦18、周麦22被评为“2008年度河南农民最喜爱的品种”并由河南日报（农村版）颁发荣誉证书，被郑州市种子管理站授予“2008年度诚信守法企业”，2008年被评为“2007年度种子诚信企业”并由河南省种子协会颁发荣誉证书，2008年向天存公司颁发高新技术企业证书（有效期三年），2009年、2010年、2012年质量管理体系符合GB/T190012008/ISO9001:2008标准，2009年被授予河南省十大知名种子品牌、2009年度诚信守法企业，2009年被评为2008年度河南省种子诚信企业，2010年、2012年、2014年被河南省人民政府授予“农业产业化省重点龙头企业”，2009—2010年度河南省诚信种子企业，2010年中国种子协会文件“中种协【2010】5号”认定天存公司为“中国种业骨干企业”并由中国种子协会颁发证书（中种协证048），2010年被授予“河南省科技推广十佳富民惠农单位”并由河南省科学技术协会、河南省社会科学院、河南省科学院及河南省农业科学院联合发证（证书编号：YKJTG—XJDW2010—SJFMHN—04），2010年被授予“河南种业质量无投诉示范企业”并由中国消费网河南频道颁发荣誉证书，2010年被郑州市科学技术局授予“郑州市小麦繁育工程技术研究中心”，2010年在服务商丘农业和粮食生产中做出突出贡献并由商丘市农业局颁发荣誉证书，2010年“超高产、多抗、广适小麦品种国审周麦16号选育及应用”被确认为河南省科学技术成果（完成单位：周口市农业科学院、天存公司、周口师范学院），并由河南省科学技术厅颁发“科学技术成果证书”（登记号9412010Y1752），天存公司注册的“周科及图”牌商标分别于2010年、2013年被认定为河南省著名商标，并由河南省工商行政管理局颁发“河南省著名商标证书”，2011年被河南省种子协会授予“2010—2011年度河南省诚信种子企业”，2011年被中国种子协会授予“企业信用评价AAA级信用企业”，2011年被授予“郑州市小麦良种推广先进单位”，2011年被开封市种子管理站授予“开封市优良品种推广杰出贡献奖”，2011年被认定为高新技术企业（有效期：三年，批准机关：河南省科学技术厅、河南省财政厅、河南省国家税务局、河南省地方税务局），2011年被授予“中原经济区建设十佳诚信单位”，2012年被评为“全省粮食生产优秀种子企业”并由河南省人民政府颁发荣誉证书，2013年度重质量守信用企业并由郑州市种子管理站、郑州市种子协会颁发荣誉证书，2013年被认定为“中国种业信用骨干企业”并由中国种子协会颁发证书，被河南省种子协会授予“2012—2013年度河南省诚信种子企业”，2014年信用状况评价为AAA并由中国种子协会颁发“企业信用等级证书”，被评为2013—2014年度诚信种子企业。

2007年天存公司宣传册显示其小麦种子经营销售网点已达6000多个，遍布河南、河北、山东、陕西、山西、湖北、江苏、安徽等省份，《作物杂志》2008年第4期、5期，以图加文字简介形式宣传周麦系列，2011年第3期、2013年第5期、2014年第3期、第4期，主要以小麦图片或图片与文字结合的形式宣传周麦系列；《农业科技通讯》2008年第9期，2009年第5期、第6期、第7期、第8期，2010年第5期、第6期、第7期、第8期、第9期，对周麦系列小麦种子以图或图与文字相结合的形式进行宣传，2011年第6期、第7期、第8期、第9期、第10期，2012年第6期、第8期，2013年第7期、第8期、2014年第6期、第7期、2015年第7期，主要以图或图与文字相结合的形式进行宣传；2008年10月28—30日第六届全国种子信息交流暨产品交易会大会会刊及2008年11月20—22日在河南商丘举办的第九届黄淮海地区种子信息交流暨产品展示会，上述杂志内容均显示天存公司简介（天存公司拥有200多家县市级经销商，6000多个销售网点。销售网络覆盖黄淮流哉的八个省份），对周麦系列（周麦16、17、18、19、20、21、22、23）以图加文字的形式进行介绍；2008年河南夏季种子信息发布会杂志对周麦系列宣传以中国地图标识及图加文字介绍方式进行；《种子与种苗》2009年第6期、7期、8期以图或图与文字相结合的方式对周麦系列进行宣传推广；2010年第6期、第7期、第8期、第9期，以小麦图片或图片与文字相结合简介的形式对周麦系列进行宣传；2011年第10期，以小麦图片与文字简介相结合的方式宣传周麦系列；2012年第6期、第7期，2013年第6期、第7期、第8期、2014年第6期、第7期、第8期，主要以小麦图片与文字简介相结合宣传周麦系列；《种业导刊》2009年第9期、10期，第9期重点宣传“国审周麦23”并配以简介，第10期以图的形式标注周麦16、18、21、22、23进行宣传；2010年第1期、第6期、第7期，第1期以图的形式标注注周麦系列（包括周麦16、18、20、21、22、23），第6期、第7期重点宣传“国审周麦22”并配以简介；2011年第8期，以图与文字相结合方式宣传周麦系列；2012年第8期、2013年第7期、2014年第1期、第2期、第7期，以小麦图片与文字简介相结合宣传周麦系列；《种业大观》2009年第7期下及2009年合订本，第7期下重点宣传“国审周麦23”并配以简介，合订本则以小麦图片的形式宣传周麦系列；农家参谋《种业大观》2010年第6期下、第9期下，以小麦图片加文字简介的方式进行宣传周麦系列（包括周麦16、周麦18、周麦20、周麦21、周麦22、周麦23）；2011年第6期下，主要以图片形式宣传周麦系列；2009年11月7—9日中国成都“第七届种子信息交流暨产品交易会会刊”以小麦图片的形式宣传周麦系列；2010年11月20—22日中国商丘“第十一届黄淮海地区种子信息交流暨展销会”以小麦图片的形式概括宣传周麦系列，《农家参谋》2010年第7期、第8期，第7期以小麦图片加文字简介的方式进行宣传周麦系列（包括周麦16、周麦18、周麦20、周麦22、周麦23、周麦24），第8期重点宣传“国审周麦22”并配以简介；2010年第五届中国（蚌埠）黄淮海夏季种子信息交流暨产品展示会会刊以小麦图片的形式概括宣传周麦系列，《河南农业科学》2010年第4期、第5期、第6期、第7期、第10期，其中的第4期、第5期、第7期以小麦图片加文字简介的方式进行宣传周麦系列（包括周麦16、周麦18、周麦20、周麦21、周麦22、周麦23），其中的第6期、第10期重点宣传“国审周麦22”并配以简介；《中国种业》2010年第5期、第6期，其中第5期以小麦图片加文字简介的方式进行宣传周麦系列（包括周麦16、周麦18、周麦20、周麦21、周麦22、周麦23），第6期重点宣传“国审周麦22”并配以简介；2012年第6期、2013年第6期、2014年第6期、第7期，以小麦图片结合文字简介进行宣传周麦系列；2010中国（合肥）农资信息交流暨产品交易会会刊，以图片及图片加文字简介的形式宣传周麦系列；《河南农业》2010年第7期上，以小麦图片加文字简介的方式进行宣传周麦系列（包括周麦16、周麦18、周麦20、周麦21、周麦22、周麦23）；2010年11月12—14日“第八届全国种子信息交流暨产品交易会大会会刊”，以小麦图片及小麦图片加文字简介的形式宣传周麦系列；2011年10月22—23日中国表岛“第九届全国种子信息交流暨产品交易会大会会刊”，以小麦图片加文字简介方式宣传周麦系列（包括周麦16、周麦18、周麦22、周麦23），同时显示“中国种业骨干企业、河南省高新技术企业、农业产业化省级重点龙头企业”等资质荣誉；2011年、2012年6月21日至22日“河南省夏季种子信息交流暨产品展览会会刊”，主要以图片形式宣传周麦系列，2013年10月24—25日“河南省秋季种子信息交流暨产品展览会指南”，以图片及文字简介相结合的方式宣传周麦系列。上述证据材料均显示“周麦系列丰行天下”字样以及“周科及图”商标相关内容。

2015年6月25日郑州市种子管理站出具证明：天存公司小麦种子产品包装袋自2008年至2015年均在我单位一直有备案，备案包装袋上均显示“周麦系列丰行天下”字样（备案包装袋设计稿附后）。同年6月26日，大森林公司出具证明：天存公司于2008年2010年委托大森林公司制作周麦系列小麦种子视频资料，用于推广宣传使用，视频资料内容均显示“周麦系列丰行天下”字样（部分视频截图附后），大森林公司保证该证明的真实性。

2007年天存公司与河南万象广告有限公司（以下简称万象公司）签订广告合同书，合同约定天存公司“委托万象公司于2007年7月6日至2007年9月5日期间在河南卫视“天气预报”栏目信阳位置以图片形式播出广告：广告内容为周麦系列丰行天下，广告长度4〞，播出次数晚7：55，晚11：00。万象公司于2007年9月10日开据天气预报广告费发票。2007年天存公司与河南浩圣广告有限公司（以下简称浩圣公司）签订广告合同书（含《武林风》方阵广告制作订单、报价单），合同约定天存公司“委托浩圣公司于2007年8月10日—2007年10月13日在河南电视台《武林风》栏目，发布现场方阵广告共计9期，广告发布形式为现场方阵，播出时间：首播每周六20：05，重播周日14：00（河南八套），次周五23：55（河南卫视），方阵的表现形式：1、现场主持人介绍；2、20人企业方阵；3、题花30秒；4、5秒标版广告，加配音；5、片尾字幕鸣谢”。其中制作订单显示5秒标板字幕内容为：“周麦系列丰行天下”（下坠：河南天存种业科技有限公司），浩圣公司于2007年8月31日开据广告费发票。

天存公司分别于2009年6月24日、2010年6月11日、2012年6月18日、2013年6月20日、2014年7月3日、2015年6月30日在河南日报做有宣传推广，以图片与文字相结合的方式进行宣传，每期报纸内容均显示“周麦系列丰行天下”字样。在河南科技报证明分别于2008年6月27日、2009年6月19日版、2010年B3、B6版、2011年6月17日、2012年6月12日、2013年6月18日、2014年7月1日、2015年6月30日以图片与文字相结合的方式进行宣传推广周麦系列产品，每期报纸内容均显示“周麦系列丰行天下”字样。

河南省种子协会、郑州市种子协会、河南省种子管理站证明各一份及郑州市种子管理站、周口市农业科学研究院、河南天顺种子科技有限公司、界首市农家乐农资有限公司说明各一份，主要内容为：天存公司生产的周麦系列小麦质量可靠、价格合理、高产高效，深受欢迎。自2007年左右以来在其生产的小麦种子上一直使用“周麦系列丰行天下”字样，随着使用及推广，至2010年左右已在行业内具有较大的影响力，获得了较高的知名度，“周麦系列丰行天下”已与天存公司存在密不可分的联系。天存公司于2010年被授予“中国种业骨干企业、农业产业化省龙头企业”等称号，其在农业和粮食生产中为社会做出了重大贡献。

2007年2010年期间，天存公司与经销商（包括：安阳阳光农化有限责任公司、兰考县土肥站种子农药销售部、孟州市农丰种子科技有限公司、河南天利农资有限公司、睢阳农业科学技术推广服务部、禹州市东环路农家乐种子门市部、荥阳市供销社农业科技发展服务中心、个体工商户胡素侠、河南省民兴种业有限公司、河南红旗种业有限公司、河南春晓种业有限公司、汤阴县金穗农达种业有限公司、安徽云玲农业有限公司、界首市农家乐农资有限公司、亳州市金土地蔬菜种子有限责任公司、安徽乐百姓农资销售有限公司、安徽省萧县光辉种业有限责任公司、临泉县瑞达农资有限公司、沐阳县丰源种业有限公司、淮安市金子种业科技有限公司、江苏省新民种业有限公司、渭南市老富农种业有限公司）签订的“周科”牌种子经销协议（以下简称协议），协议中右上角“页眉”处标明“周麦系列丰行天下”字样，协议中均有如下约定内容：“甲乙双方共同策划广告宣传、统一宣传内容及统一产品包装（宣传材料及包装上须标注“周麦系列丰行天下”）”。

天存公司分别于2008年7月3日、2009年7月5日与安徽云玲农业有限公司签订协议，并于2008年10月16日、2009年10月18日开据发票；分别于2008年8月1日、2009年7月29日与孟州市农丰种子科技有限公司签订书面协议，并于2008年12月11日、2009年10月17日开据发票；分别于2008年6月23日、2009年6月24日与河南天利农资有限公司签订书面协议，并于2008年10月23日、2009年10月27日开据发票；分别于2008年6月23日、2009年6月24日与禹州市农家乐（种子门市部）签订书面协议，并于2008年10月27日、2009年10月23日开据发票；分别于2008年6月29日、2009年7月1日、2010年6月30日与沭阳县丰源种业有限公司签订书面协议，并于2008年11月19日、2009年10月20日、2010年1月25日开据发票；2008年7月1日与渭南市老富农种业有限公司签订书面协议，并于同年10月28日开据发票；分别于2008年7月1日、2010年6月30日与江苏省新民种业有限公司签订书面协议，并于2008年11月20日、2008年11月28日、2010年11月29日开据发票；2008年7月29日与睢县农业科学技术推广服务部签订书面协议，并于同年11月28日开据发票；2008年7月29日与荥阳市供销社农业科技发展服务中心签订书面协议，并于同年10月27日开据发票；分别于2008年9月27日、2009年6月25日、2010年6月30日与安徽省萧县光辉种业有限责任公司签订协议，并于2008年10月27日、2009年10月27日、2010年11月27日开据发票；分别于2009年7月28日、2010年7月29日与安徽乐百姓农资销售有限公司签订协议，并于2009年10月29日、2010年12月2日开据发票；2010年6月27日与河南省民兴种业有限公司签订书面协议，并于同年12月21日开据发票；2010年7月28日与淮安市金子种业科技有限公司签订协议，并于同年11月27日开据发票；2010年7月29日与汤阴县金穗农达种业有限公司签订书面协议，并于同年11月4日开据发票；2010年7月29日与界首市农家乐农资有限公司签订协议，并于同年12月2日开据发票；2010年8月1日与河南红旗种业有限公司签订书面协议，并于同年11月27日开据发票；于2010年7月29日与河南春晓种业有限公司签订书面协议，并于同年12月3日开据发票；2010年8月1日与安阳市阳光农化有限责任公司签订的协议，同年11月2日开据发票；分别于2008年7月29日、2009年7月28日与兰考县土肥站种子农药销售部签订协议，并于2008年12月11日、2009年10月27日开据发票。除上述协议所对应的发票之外，另有单独的145张发票（其中2007年27张，2008年47张，2009年28张，2010年43张），发票内容显示的均是周麦系列小麦种子相关内容，经销商涉及100余家，经销区域涉及河南、河北、山东、陕西、湖北、江苏、安徽等省份。

2011年7月10日，河南永祥会计师事务所出具的关于天存公司2008年、2009年、2010年三份审计报告书，其中2008年周麦系列（包括周麦16繁材、周麦17繁材、周麦18繁材、周麦20繁材、周麦21繁材、周麦22繁材、周麦23繁材、周麦16、周麦18、周麦19、周麦20、周麦21、周麦22、周麦23、周麦16混系、周麦16穗系）主营业务收入本年度发生额54445409.84元，2009年周麦系列（包括周麦16繁材、周麦17繁材、周麦18繁材、周麦20繁材、周麦21繁材、周麦22繁材、周麦23繁材、周麦16、周麦18、周麦21、周麦22、周麦23）主营业务收入本年度发生额163050870.30元，2010年周麦系列（包括周麦16繁材、周麦18繁材、周麦20繁材、周麦21繁材、周麦22繁材、周麦23繁材、周麦16、周麦18、周麦20、周麦21、周麦22、周麦23）主营业务收入本年度发生额182639572.57元。

2015年8月24日，泰隆经纬（郑州）塑业有限公司（以下简称泰隆公司）出具证明：自2007年至2011年期间天存公司委托泰隆公司制作小麦种子产品包装袋，平均每年的制作量达到160万条以上，产品包装袋上均显示“周麦系列丰行天下”字样。

另查明：1、天存公司成立于2003年7月18日，经营范围为：农作物种子研制、开发、推广、繁育、加工、销售；技术咨询、转让；成果转让；食用菌开发；复合肥销售（涉及许可证的项目、凭证许可经营）。奥鑫公司、丰庆公司、理生公司、顺丰公司、金华公司、称神舟公司是天存公司的经销商，其所销售的产品均为天存公司授权销售。

2.商丘经济开发区国丰种业经营部经营性质为个体工商户，经营者为***，注册时间为2010年4月30日。

原审法院认为：***于2010年12月21日向国家工商行政管理总局商标局（以下简称国家商标局）申请注册“丰行天下”商标，于2011年12月28日核准注册，商标注册证为第8972608号，有效期至2021年12月27日，核定使用商品为第31类“小麦；玉米；新鲜蔬菜；未加工谷种；蘑菇繁殖菌；谷种；植物种子；植物种籽；菌种（截止）”。天赞公司于成立于2014年7月22日，法定代表人***，经营范围为农业技术开发、技术咨询、技术推广、技术转让；批发兼零售：化肥、种子（不再分装的小包装种子）。2014年7月26日，***与天赞公司签订商标许可使用合同，***许可天赞公司独占使用第8972608号商标，使用期限为2014年7月28日至2021年12月1日止。***与天赞公司有权对侵犯其注册商标专用权的行为提起诉讼。

天存公司作为周麦系列小麦的研发者与生产经营者，多年以来在其经营的小麦种子产品及宣传推广中一直使用“周麦系列丰行天下”，从现有证据来看至少可以证明天存公司在2007年左右已经将“周麦系列丰行天下”用于商品、商品包装、商品交易文书上，并用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，存在实际使用“周麦系列丰行天下”的事实。天存公司作为农业产业化省重点龙头企业、郑州市小麦繁育工程技术研究中心，其经营的“周科”牌周麦系列小麦种子在同类商品中质量优良、稳定，销售区域涉及河南、河北、山东、陕西、山西、湖北、江苏、安徽等小麦种植区，具有良好的信誉，在省内外荣获多项荣誉，仅2008年至2010年其主营业务收入就达到约4亿元，在全国小麦种子行业具有较高的市场占有率和品牌知名度。“周麦系列丰行天下”因有着多年的使用时间及较高的使用频率而具有较强的识别力，在种业市场已经与天存公司存在固定的联系，相关公众只要看到或听到其读音，通常都会联系或联想到天存公司的小麦产品，“周麦系列丰行天下”已与天存公司形成密不可分的联系，其影响力及商誉也由“周麦系列丰行天下”所承载。

***作为种子行业的从业者，对在其所在地域范围内较为畅销的种子品种、具有一定生产经营规模的种子企业应有较高的熟悉程度。我国对农作物种子的经营实行严格管理，非经相关管理机构许可，不得从事种子的生产经营活动。***于2011年12月28日经核准注册了“丰行天下”商标，于2014年7月26日授权本案天赞公司独占使用，***及天赞公司并未提交其具有相关资质的许可文件。***及天赞公司提交了署有天赞公司名称的种子包装袋，但并无实际商品及投入市场流通的相关证件予以印证，不能证明对该商标已实际进行使用。商标的根本作用在于区分商品的来源，在***及天赞公司不能证明经营的“丰行天下”牌种子进入市场流通的情况下，相关公众仅在天存公司等的产品上见过“周麦系列丰行天下”的商业标识，不可能将***及天赞公司享有注册商标专用权的“丰行天下”牌小麦种子与天存公司生产经营的“周科”牌“周麦系列丰行天下”系列小麦种子的来源产生混淆或者误认。因此，天存公司的行为并不侵害***、天赞公司的注册商标专用权，因此***及天赞公司要求天存公司停止侵害其注册商标专用权的诉讼请求，不予支持。

关于***、天赞公司要求天存公司停止不正当竞争行为的诉讼请求，原审法院认为天存公司在其产品包装上使用“周麦系列风行天下”进行宣传的行为，早于涉诉商标的注册时间，并延续至今，该行为具有正当性、合理性，不具有利用***及天赞公司的商标商誉搭便车的故意，并没有对***及天赞公司构成不正当竞争，因此对***、天赞公司要求天存公司停止不正当竞争行为的诉讼请求，不予支持。

奥鑫公司、丰庆公司、理生公司、顺丰公司、金华公司、神舟公司、民乐中心作为天存公司的经销商，其所销售的“周麦系列丰行天下”小麦种子是天存公司授权销售，主观上并无过错，具有合法来源。故，***及天赞公司的诉讼请求无事实及法律依据，不予支持。

综上，原审法院依照《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第五十七条第（二）项、第六十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条规定，判决驳回天赞公司、***的诉讼请求。本案案件受理费28240元，由天赞公司、***负担。

天赞公司、***共同上诉称：一、原审判决认定事实错误。原审中天存公司提交的各项荣誉证明基本都已无效，不能证明任何问题。天存公司提交的刊物大部分都是没有期刊发行号的非公开刊物，天赞公司、***从未见过。天存公司提交的广告合同和审计报告均系后期伪造，应为无效证据，原审法院却将其作为定案依据。原审中被上诉人并未提交证据证明天存公司之外的其他六个被上诉人具有合法来源，原审法院仅凭天存公司的一句话就作出认定，明显偏袒被上诉人。二、商标法第五十七条第（二）项是关于侵犯注册商标专用权行为的规定。原审法院依据该条作出判决属适用法律不当。请求撤销原审判决，改判支持天赞公司、***的原审诉求。

天存公司等七被上诉人共同辩称：天存公司在原审中提交的证据均能相互印证，真实合法有效。原审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。

根据各方当事人上诉、答辩意见，并征询当事人同意，本院归纳本案二审争议焦点如下：天存公司等七被上诉人是否侵害了天赞公司、***的涉案商标权，如构成侵权责任如何承担。

二审庭审中，天赞公司、***提交了十一组证据：第一组为国家商标局《关于第8972608号第31类“丰行天下”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》，拟证明国家商标局认定***涉案商标已投入使用；第二组为神舟公司经营许可证和种子生产许可证无效记录，拟证明其生产经营行为违法；第三组为***个体工商执照和农作物种子经营备案登记证；第四组为河南省乐丰种业有限公司（以下简称乐丰公司）、温县温原种业有限公司（以下简称温原公司）提供给***的种子经销手续；第五组为温原公司出具的***销量证明；第六组为***给乐丰公司、温原公司支付货款凭证；第七组为天赞公司、***销售“丰行天下”牌种子的部分销售单据；第八组为天赞公司、***使用“丰行天下”的照片；第九组为天存公司在原审期间申请“丰行天下”商标的国家商标局查询结果，该申请已被驳回；第十组为最高人民法院公布的2011年十大案件摘录，拟证明天赞公司、***使用“丰行天下”商标的方式合法；第十一组为2016年天赞公司、***与乐丰公司的合作手续。以上第三、四、五、六、七、八、十一组证据拟证明***一直在经营种子并使用“丰行天下”品牌。七被上诉人对第一组证据的真实性无异议，但认为该组证据未生效且与本案不具有关联性；其他组证据不属新证据，不予质证。本院认为，虽然七被上诉人提出第一组证据未生效，但是未提出已提起行政诉讼的证据，故该组证据作为本案认定事实的依据；第二、九组、十一组证据与本案不具有相关性；第十组并非证明案件事实的证据；其余各组证据均无法证明其真实性，均不作为本案认定事实的依据。

本院经审理，除对原审查明事实予以确认外，另查明：一、周口市平原公证处出具（2014）周平证民字第437号公证书所附照片显示，周麦18种子包装袋的背面有“周麦系列丰行天下河南天存种业科技有限公司授权生产分装单位：河南省奥鑫种业有限公司”等字样。销售信誉卡（收据）盖有“周口市丰庆种业有限公司”公章。代金卷的抬头也是“周口市丰庆种业有限公司”。二、商丘市睢阳公证处（2014）商睢证民字第849号公证书所附“董金华”名片的抬头为“河南商丘金华种业有限公司”。三、商丘市睢阳公证处（2014）商睢证民字第846号公证书所附“河南天存种业科技有限公司销售信誉卡”盖有“商丘理生种业有限公司总代理”公章、“张玉莲”名片的抬头为“河南理生种业有限公司”。四、安徽省阜阳市惠颖公证处（2014）皖阜惠公证字第7249号公证书所附种子包装袋照片显示，在包装袋上还标注有“生产商：河南天存种业科技有限公司”字样。五、国家商标局《关于第8972608号第31类“丰行天下”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》显示，天存公司曾以“无正当理由连续三年不使用”为由申请撤销***涉案“丰行天下”商标。国家商标局经审查认为，***提供的商标使用证据有效，故于2016年5月27日驳回了天存公司的撤销申请。

本院认为：关于天存公司“周麦系列丰行天下”宣传用语相对于***“丰行天下”商标是否拥有在先权的问题。一、虽然天赞公司、***认为天存公司在原审中提交的非公开期刊杂志无刊号、书号，不能证明在先使用，但是其对天存公司举证的宣传册、公开期刊杂志、产品包装袋等证据的真实性无异议。二、天赞公司、***虽认为天存公司提交的广告合同和审计报告均系后期伪造，应为无效证据，但是天存公司举证的广告合同均有明确的广告播出媒体名称、播出时间、内容及发票，天赞公司、***也未举证相应的反驳证据证明天存公司证据系伪造。三、从现有公开刊物、天存公司获奖荣誉等证据来看天存公司在2007年左右已经开始将“周麦系列丰行天下”用于商品包装、商品交易文书以及相应广告宣传、展览等商业活动中，存在实际使用“周麦系列丰行天下”的事实。天存公司在全国小麦种子行业具有较高的市场占有率和品牌知名度。天赞公司、***虽然主张原审中天存公司提交的各项荣誉证明基本都已无效，但是，历史虽然已成为过去但其仍是客观事实不容否认，商誉正是不断的历史积累沉淀才能形成，并非一蹴而就。本院对天赞公司、***的该项主张不予采信。天存公司在先大量使用“周麦系列丰行天下”宣传用语，***在后申请“丰行天下”商标，故天存公司相对***拥有在先权。

关于天赞公司、***是否有权禁止天存公司使用“周麦系列丰行天下”宣传用语的问题。因***系2010年12月21日向国家商标局申请注册涉案商标，按照当时具有法律效力的2001年修正的商标法第三十一条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。***“丰行天下”商标投入经营使用是否与天存公司在先权混淆、是否构成侵权，不属本案审理范围。但是，天赞公司、***起诉天存公司禁止其使用“周麦系列丰行天下”宣传用语，势必严重影响天存公司的在先权利的行使，应当不予支持。

关于天存公司以外的其他六个被上诉人能否使用“周麦系列丰行天下”宣传用语的问题。虽然天赞公司、***主张原审中被上诉人并未提交证据证明奥鑫公司等六个被上诉人具有合法来源，原审法院仅凭天存公司的一句话就作出认定，明显偏袒被上诉人，但是天赞公司、***在原审中举证的被控侵权产品的包装袋等证据已经显示七个被上诉人之间存在相关授权合作关系，且在诉讼中七个被上诉人亦承认此事实，故天赞公司、***该项上诉主张本院不予采信。天存公司授权奥鑫公司、顺丰公司、神舟公司等使用“周麦系列丰行天下”宣传用语还是限于宣传介绍周麦系列种子，用于说明所销售种子的品种。该授权行为仅仅导致“周麦系列丰行天下”宣传用语使用主体的变换，并未超出天存公司在先权的原有范围，因而合法有效。

关于原审判决适用法律是否适当的问题。因天赞公司、***是2014年11月向原审法院提起的侵权诉讼，故原审法院适用2013修正的商标法正确。该法第五十七条第（二）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的属侵犯注册商标专用权的行为。原审法院据此判断天存公司等是否存在侵犯天赞公司、***涉案商标权的行为并无不当。但是，该法第六十四条第二款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。该条款规范的是销售者销售侵权商品后的相关责任，而本案天存公司之外的其他六个被上诉人销售的并非侵权商品，原审法院引用该条款属适用法律错误，本院予以纠正。

另，奥鑫公司全称为“河南省奥鑫种业有限公司”。原审判决漏写“省”字系笔误，本院予以纠正。

综上，天赞公司、***的上诉理由不能成立，上诉请求不应支持。原审判决认定事实清楚，实体处理适当，原审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费28240元，由河南天赞农业科技有限公司、***共同负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　赵　筝

代理审判员　　焦新慧

代理审判员　　赵艳斌

二〇一六年七月二十八日

书　记　员　　钟秀秀