中移建设有限公司黑龙江分公司、黑某某达信息通信有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

黑龙江省黑河市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）黑11民终203号 上诉人（一审原告）：中移建设有限公司黑龙江分公司，住所地哈尔滨市南岗区工程师街11号。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，黑龙江朗信银龙律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：黑***达信息通信有限公司，住所地哈尔滨市经济开发区南岗集中区10楼805室。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，黑龙江义正律师事务所律师。 上诉人中移建设有限公司黑龙江分公司（以下简称中移公司）因与被上诉人黑***达信息通信有限公司（以下***达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服五大连池市人民法院（2021）黑1182民初1825号民事判决，向本院提起上诉，本院于2023年2月14日立案后，依法组成合议庭，采取阅卷、调查、询问当事人的方式进行了审理，中移公司的委托诉讼代理人**、晟达公司的法定代表人***及其委托诉讼代理人***通过互联网庭审的方式参与了审理，本案现已审理终结。 中移公司上诉请求：1.撤销五大连池市人民法院作出的（2021）黑1182民初1825号民事判决，依法改判；二、诉讼费用***公司承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，一审时中移公司提交了***公司授权的工作人员签署的领料单以及所有项目的竣工文件。其中竣工文件中的《材料平衡表》代表每个项目实际适用的材料数量。《材料平衡表》中的数据是晟达公司所施工的所有工程的实际用料情况，该数据是由作为实际施工人的晟达公司提供给中移公司，中移公司与工程总发包进行审计所形成的。根据以上两个文件，中移公司只做了晟达公司应返库物资明细表。庭审时，晟达公司提出授权委托书的人没有权限领料，但是却没有提出任何证据。另外晟达公司认为《材料平衡表》系中移公司单方制作，但却提出施工了186个单项工程，在此情况下，晟达公司不认可《材料平衡表》中的数据，但是也没有提供任何证据证明其不存在剩余材料的情况。基于以上事实，一审判决认定材料平衡表为工程建设单位与中移公司之间对工程材料实际使用数量的约定，未经晟达公司确认，不能适用于中移公司与晟达公司之间，以此认定中移公司证据不足是事实认定错误。根据“谁主张、谁举证”的原则，晟达公司若认为应当返还的材料数量、金额存在问题，应当举证证明，否则应承担举证不能的后果，一审法院仅依据晟达公司的答辩意见就完全否定中移公司的诉讼请求及证据，存在事实认定错误。二、一审法院采信证据不公，一审时中移公司证据已经形成完整闭合的证据链条，证***公司存在未返还材料，但是一审法院没有对证据进行正确的采纳，认为证据不足驳回诉讼请求无事实依据及法律依据。在没有查明事实的情况下，对全部的事实进行否认，属于证据采信不公且不负责任的行为。综上，一审判决事实依据和法律依据错误。 晟达公司辩称，一审法院认定事实清楚、适用法律准确，按“谁主张、谁举证”的原则分配举证责任，完全符合法律规定。中移公司的各项上诉请求均不能成立。1.中移公司所述的“一审时中移公司提交了***公司签授权的工作人员签字的领料单”并不属实，中移公司在一审中提交的并非领料单，而是提交了3页中移公司自行制作的，有“**”、“***”签名字样，但未经晟达公司**确认的领料汇总表。首先，晟达公司并未授权**领取物料，***虽系晟达公司授权的物料领取专员，***公司仅授权***领料，并未授权其代表公司对物料汇总确认，***每次领料后原始领料单都会交回公司存档，由内业人员统一保管，领料专员在无原始单据的情况下，是无法凭借记忆跟中移公司核对领料数量的，凭空确定的数量不可能真实，领料汇总确认应该以原始领料单为依据，由双方逐一核对后确认。而中移公司提交的汇总单系中移公司单方制作，未经晟达公司核对和**确认，晟达公司对该汇总单的合法性和内容的真实性均不认可。其次，晟达公司2016年12月21日中标中移公司的项目，而汇总表中竟然出现了中标前的领料记录，显然中移公司提交的汇总表存在合同签订前、授权期限前领料的情况，数据不真实。2.根据中移公司自述《材料平衡表》中的数据是中移公司与工程总发包方进行核对所形成的，显然该《材料平衡表》中数据未经晟达公司确认，不能适用于中移公司与晟达公司之间。3.中移公司在一审中主张**也是晟达公司的授权领料人，晟达公司提出异议，中移公司为证明其主张，出示了关于**的授权委托书，但该授权委托书是出具给中国移动通信集团黑龙江有限公司黑河分公司而不是出具给中移公司；授权内容为黑龙江移动家客信息化九期工程施工服务项目，而不是案涉五个合同对应的工程；授权期限为“工程管理及合同签订”，而不是“领取物料”，因此中移公司出示的关于“**”的授权委托书是公司其他项目的授权，也不是领料授权，与本案无关。中移公司主张**有领料授权，因此举证责任在中移公司，若无法举证理应承担不利结果，而晟达公司无需举证证明自己否认的事实。4.案涉5个合同表***公司实际施工了186个单项工程，中移公司仅对其中160个单项工程按“材料平衡表”计算了用料量，少计算了26个。中移公司计算用料总量的样本总数不对，其计算出的物料使用总数不可能正确。5.中移公司出具的竣工文件中“材料平衡表”中的数据与该竣工文件中的竣工材料图中的数据不一致，前后矛盾，说明“材料平衡表”中的数据本身就不准确。6.本案系中移公司主张要求返还剩余物料和对价，故关于是否存在剩余物料的举证责任在中移公司，应该由中移公司举证证明存在剩余物料和对价，而不是***公司举证证明不存在剩余物料，一审法律对该部分的举证责任分配符合法律规定。7.一审中移公司提交的证据未形成完整的证据链，其提交的领料证据从合法性、真实性都存在明显的瑕疵和错误，未经晟达公司核对确定，甚至出现了合同签订前、授权前的领料情形；其计算的“用料数据”取自160个“材料平衡表”而不是全部186个工程，该表数据是中移公司与总包之间的约定，未经晟达公司确认，且样本总数少26个单项工程，平衡表数据与竣工图不一致，这样计算出的“用料数据”不可能正确。因此中移公司用上述“领料数据”减去“用料数据”得出的“余料数据”不可能真实准确。8.实际上以“材料平衡表”作为依据来核算物料总量，从最开始就决定了中移公司永远不可能实现其逻辑自洽。因为“材料平衡表”实际包含三组数据，分别为：“1.领料数据”、“2.实际用料情况”、“3.余料数据”。无论“材料平衡表”中的数据真实与否，都实现不了中移公司的诉求。首先假定“材料平衡表”中的数据真实准确，那么根据该表中的“1.领料数据”-“2.实际用料情况”=“3.余料数据”，那么“材料平衡表”中的余料数据为0，即本案中无余料需要返还；其次假定“材料平衡表”中的数据不真实不准确，则中移公司以该表中数据作为核算余料的客观基础就不具备，中移公司计算出的余料数据也不真实不准确。总之，不论“材料平衡表”的数据准确与否，中移公司核算物料余量的逻辑都不成立。9.根据中移公司与工程总发包方的竣工文件中的材料平衡表，显示中移公司并不欠发包方材料，该结果与中移公司主张其被发包方扣减物料款的事实矛盾。 中移公司向一审法院起诉请求：要求晟达公司返还物料款2,192,06元。 一审法院认定事实如下：2017年，中移公司（原铁通工程建设有限公司黑龙江分公司）作为中国移动通信集团黑龙江分公司在黑河市通信工程的施工方，先后与晟达公司签订5份劳务施工框架合同及补充协议，约定***公司对指定地点进行管线及设备的铺设安装和升级提供劳务服务，工程主要材料***公司在中移公司领取，工程价款待工程竣工后，按工程实际工作量结算。双方领取的材料价格、实际使用材料数量的确认方式及剩余材料的处理方式均没有约定。晟达公司工作人员**，***为中移公司制作的材料请领确认单签字。 一审法院认为，中移公司安装请领材料数量，减去平衡表确定的实际使用材料数量，得出应返还材料的数量并无问题，但该《材料平衡表》为工程建设单位与中移公司之间对工程材料实际使用数量的约定，未经晟达公司确认，不能适用于中移公司与晟达公司之间，且还存在与竣工材料图中数据不一致的情况，也就不能证明安设工程材料的实际使用数量，进而无法证明是否存在剩余材料，也谈不到返还问题。双方未对领取的材料价格进行约定，中移公司要求返还材料款的金额缺乏根据。中移公司现无证据证实晟达公司存在占用材料的事实，应承担举证不能的法律后果。综上所述，中移公司要求晟达公司返还工程材料款的诉讼请求，不予支持。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回中移公司的诉讼请求。案件受理费24,336元，由中移公司负担。 本院二审期间，双方当事人未提交新证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，2017年移动集团作为黑河电信普遍服务试点工程管线施工合同的发包方，将该工程发包给中移公司的前身铁通工程建设有限公司黑龙江分公司。并于2017年与晟达公司签订5份《工程劳务施工协议》及补充协议，将其承包工程的部分管线及设备安装工程发包给晟达公司。本案主要争议的焦点问题为双方在劳务施工过程中产生的领取物料数量是否存在争议，能否予以返还的问题。中移公司与晟达公司签订的数份《工程劳务施工协议》及补充协议，仅约定工程施工内容，对晟达公司领取的各项材料的具体价款没有约定，亦没有约定剩余材料的处分方式，虽协议约定主要施工材料由中移公司提供，且亦在一审法院提供了《材料平衡表》，但该平衡表为建设单位与中移公司之间领取物料的明细，无法证实中移公司在领取全部物料后实际交付至晟达公司劳务项目中，现中移公司在一审提供的《晟达应返库物资明细表》系为自行制作，且在该表下方字体亦加黑体现“……由于未签订物资数量存在争议，需等待未签认部分的物资解决后在进行核定。”可见，该明细表并无晟达公司确认，因双方在施工中存在多次领取、多次返还的情况，在双方《劳务施工协议》无具体用料数量及价格的前提下，中移公司主***公司存在物料未返还的事实，现无客观依据佐证其观点。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”根据本案请求权基础，中移公司现无证据证实晟达公司存在占用物料未返还的事实，故应承担举证不能的不利后果。 综上，中移公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条第一款、第一百七十七条第一款规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费24,336元，由中移建设有限公司黑龙江分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　王　凤 二〇二三年三月二十一日 书记员　　***