辽宁金亿建筑工程有限公司、国网辽宁省电力有限公司营口供电公司建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

辽宁省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2020）辽民终93号

上诉人(原审原告)：辽宁金亿建筑工程有限公司，住所地辽宁省营口市站**新兴大街**。

法定代表人：陈继林，该公司总经理。

委托诉讼代理人：孙永成，辽宁英泰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张月，辽宁英泰律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：国网辽宁省电力有限公司营口供电公司，，住所地辽宁省营口市站**渤海大街**

负责人：刘树新，该公司总经理。

委托诉讼代理人：曲武昌，辽宁睿智律师事务所律师。

原审第三人：营口电力建设有限公司，住所，住所地辽宁省营口市站**东风路**div>

诉讼代表人：营口电力建设有限公司管理人。

负责人：陈彤，辽宁信毓会计师事务所有限公司董事长。

委托诉讼代理人：周莉华，辽宁同文律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张昊霞，辽宁同文律师事务所律师。

上诉人辽宁金亿建筑工程有限公司（以下简称金亿建筑公司）因与被上诉人国网辽宁省电力有限公司营口供电公司（以下简称国网营口公司）、原审第三人营口电力建设有限公司（以下简称营口电建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省营口市中级人民法院（2019）辽08民初75号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2020年1月6日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。

金亿建筑公司上诉请求：请求撤销辽宁省营口市中级人民法院（2019）辽08民初75号民事裁定，指令营口市中级人民法院审理此案。事实与理由：一、一审法院认定案涉工程不属于主体工程，事实认定错误。国网营口公司与营口电建公司签订的《输变电工程施工合同》中工程承包范围载明，案涉全部工程涵盖土建工程与电气安装及调试工程两部分施工内容，该两项工程在合同中表述为完全独立的两个段落，土建部分是整体工程中的重要施工环节，属于主体结构部分。从工程价款占比来看，案涉工程合同约定价款暂为1200余万元，而金亿建筑公司所施工的土建部分为730余万元，占到全部工程总价款的60%，这一比例可以证明土建工程为基础工程，属于本案的主体结构工程。另外，从施工内容来看，金亿建筑公司所施工的工程包括全部厂房在内的土建及基础的制作，而营口电建公司从事的工程为安装及调试，其施工内容全部依附于金亿建筑公司所施工的土建工程之上，并且其安装及调试的配电设备均由国网营口公司提供，营口电建公司仅负责人工与技术部分，不存在工程实体建筑问题。金亿建筑公司认为，工程是否为主体结构工程，应当以建筑实体部分在全部工程中的占比进行判断，而并非以是否存在专业技术部分的施工进行判断，一审法院可以认定营口电建公司所施工的安装部分为电业领域的核心技术，但是绝对不能因技术专业就认定其所施工的部分为建筑工程的主体工程甚至主体结构工程。二、一审法院认定金亿建筑公司与营口电建公司分包合同有效，认定事实及适用法律均有错误。1.一审法院认定国网营口公司同意营口电建公司转包案涉工程缺乏事实依据。在本案庭审过程中，国网营口公司无论在答辩环节还是在举证质证环节，均多次表明禁止第三人营口电建公司分包和转包，分包合同无效。金亿建筑公司在庭审过程中未听到国网营口公司作出的允许营口电建公司对外分包的答辩意见，一审法院该部分认定没有事实依据。另外，国网营口公司一审递交的营口市中级人民法院（2019）辽08民终441号民事判决中关于国网营口公司在该案中的上诉理由可以证明，国网营口公司将整体工程发包给营口电建公司，且禁止分包和转包。与一审法院裁定论述的允许营口电建公司分包的事实相悖。2.一审法院认定《输变电工程施工合同》允许营口电建公司转包，缺乏合同依据。《输变电工程施工合同》通用合同条款4.3条及专用合同条款4.3条关于分包部分均作出承包人不得将工程主体、关键性工作专业分包给第三人的约定。金亿建筑公司施工的土建部分作为工程主体，不应对外分包。另外，专用合同条款第4条明确约定了分包的程序，包括开工前必须先提出具体分包项目，在施工前按照国家电网公司建设安全分包协议范本与分包商签订安全协议；向发包人和监理人提交分包合同副本，专业分包合同中应加入本合同相同的有关承包人设备、临时工程的条款；在施工策划阶段向监理人书面提出关于全部拟分包内容和类别的分包计划，经监理人审核同意后报发包人批准等。本案无论国网营口公司还是营口电建公司，均未提供证据证明开工前已经就分包事宜签订了符合《输变电工程施工合同》约定的相关协议，并提交发包人及监理备案。在案涉工程施工过程中，金亿建筑公司一直以营口电建公司的名义与国网营口公司进行对接，从未以合法分包人的名义出现在施工现场，一审法院对合同条款的解读不仅与国网营口公司的答辩内容不符，也与合同其他条款的约定不一致，与施工时的现场实际情况也不相符。3.一审法院认定土建工程分包未违反法律强制性规定，法律适用错误。无论建筑法还是合同法，均强制规定建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成，本案金亿建筑公司施工部分为案涉工程的主体结构，一审法院混淆了建设工程主体结构与工程主体两个概念，在由发包人提供配电设备的情况下，单纯的安装与调试工作不具有实体内容，仅仅是工程的技术主体，而不是工程的主体结构。金亿建筑公司认为，本案营口电建公司作为有资质的总承包人，在能够自行施工的情况下，将作为建设工程主体结构的最重要部分即土建部分分包给金亿建筑公司，且未经发包人同意，违反了建筑法及合同法的强制性规定，应当认定分包合同无效。一审法院引用《建设工程质量管理条例》认定案涉工程可以转包，适用法律错误，该条例是《中华人民共和国建筑法》的下位法，是对工程质量实施管理的规定，不得违反建筑法的强制性规定，即使存在条例规定的允许建设单位发包的情形，应当仅限于建筑法领域非主体结构工程，并非按照一审法院的理解，依据条例所有工程都可以转包。另外，该条例还规定建设单位不得将建设工程肢解发包，而案涉工程存在肢解发包的情况。综上，案涉工程存在建设工程主体结构违法分包情况，金亿建筑公司为案涉工程的实际施工人，有权要求发包人国网营口公司在欠付工程款范围内承担付款责任。

国网营口公司辩称，一审裁定认定金亿建筑公司不是案涉工程的实际施工人，不具备实际施工人资格，从而驳回其起诉是正确的。金亿建筑公司上诉理由均不能成立，其上诉请求不应得到支持，请求二审法院维持一审裁定。营口电建公司与金亿建筑公司之间合同效力问题，一审裁定认定合同有效是正确的。国网营口公司与营口电建公司的总承包合同的专用条款4.3.1条约定承包人可以在允许范围内分包，这是合同中明确约定的。营口电建公司在合同第八条的承诺中承诺是不违法分包，所以国网营口公司与营口电建公司的合同是准许分包的，只是不能违法分包。营口电建公司有电力承包专项资质，但没有基础施工的资质，金亿建筑公司有基础施工的资质，营口电建公司在承包工程之后，有关的土建部分无法自己施工，只能对外分包，营口电建公司将有关土建基础施工部分对外分包并不违反法律规定。由于国网营口公司和营口电建公司的合同是电力输变电工程施工合同，输电和变电是合同的主体部分，土建只是输变电工程中的非主体工程，合同效力认定按照合同法规定，应当是违反国家的禁止性效力规定，非主体工程的土建工程分包给金亿建筑公司并不违反国家的禁止性效力规定，不足以导致合同无效。

营口电建公司述称，国网营口公司与营口电建公司案涉工程尚有未结算的部分，双方一直无法就合同履行情况及工程款给付情况进行对账。

金亿建筑公司向一审法院起诉请求：1.请求判令国网营口公司向金亿建筑公司支付工程款5,921,497元；2.请求判令国网营口公司承担本案诉讼费用。

一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。由以上法条可知，只有符合“实际施工人”身份，才可依据以上法律规定向发包人主张在欠付建设工程价款范围内承担责任。而本案审理的焦点问题即金亿建筑公司是否符合“实际施工人”身份。

“实际施工人”是指因转包、违法分包、肢解合同等违法行为导致施工合同被认定为无效，实际从事工程建设的主体。结合本案的实际，则重点分析金亿建筑公司与总承包单位营口电建公司之间签订的分包合同是否有效，是否属于“违法分包”。《建设工程质量管理条例》第七十八条第二款规定“本条例所称违法分包，是指下列行为：（一）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；（二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；（三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；（四）分包单位将其承包的建设工程再分包的”。本案中，金亿建筑公司具备与总承包单位营口电建公司签订的分包合同中约定的土建工程施工资质，故不属于《建设工程质量管理条例》第二款第一项规定的情形。国网营口公司和营口电建公司签订的《输变电工程施工合同》中专用合同条款4.3.1条规定“承包人可以根据工程实际，按照国家和国家电网公司有关规定允许范围进行分包”，同时，国网营口公司作为总发包单位，在庭审中明确陈述并未禁止第三人营口电建公司对外分包，因此不属于《建设工程质量管理条例》第二款第二项规定的情形。本案案涉工程为输变电工程，工程的主体应为输变电工程的电气线路安装及调试，而金亿建筑公司承接的是该工程中的部分土建工程，并非主体工程，因此不属于《建设工程质量管理条例》第二款第三项规定的情形及《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定的情形。本案不涉及分包单位再分包的问题。综上，因金亿建筑公司和营口电建公司签订的分包合同并不属于“违法分包”，合同为有效合同，故金亿建筑公司并不符合“实际施工人”身份，其不能依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定要求发包方在欠付工程款范围内承担责任。

综上所述，因金亿建筑公司不符合“实际施工人”身份，其与国网营口公司之间并无直接合同关系，金亿建筑公司提起的诉讼因主体不适格，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项，《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款规定，裁定：驳回金亿建筑公司的起诉。案件受理费53,250元免收。

本院认为，本案审查的主要焦点问题在于，一审法院裁定驳回金亿建筑公司的起诉适用法律是否正确。对于上述争议焦点，分析认定如下：关于金亿建筑公司提起本案诉讼是否符合起诉条件的问题。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定：“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。”该条是关于当事人向人民法院提起诉讼应当符合的条件的规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。上述规定是关于实际施工人向人民法院提起诉讼，向发包人主张权利的法律依据。本案中，金亿建筑公司以其系案涉工程的实际施工人，有权以发包人为被告直接主张合同权利，国网营口公司应当在欠付工程价款范围内承担责任为由，提起诉讼。金亿建筑公司起诉时提交了其与营口电建公司之间签订的《电力工程施工合同》，及国网营口公司与营口电建公司签订的《输变电工程施工合同》，该证据可以证明金亿建筑公司与本案具有利害关系。金亿建筑公司在起诉时明确列明了被告、提出了具体的诉讼请求和事实、理由，且本案属于人民法院受理民事诉讼的范围和一审法院管辖案件。据此，金亿建筑公司提起本案诉讼并不违反《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条关于起诉条件的规定，一审法院应当对金亿建筑公司的诉讼请求进行实体审理。另，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条规定：“人民法院对下列起诉，分别情形，予以处理：（一）依照行政诉讼法的规定，属于行政诉讼受案范围的，告知原告提起行政诉讼；（二）依照法律规定，双方当事人达成书面仲裁协议申请仲裁、不得向人民法院起诉的，告知原告向仲裁机构申请仲裁；（三）依照法律规定，应当由其他机关处理的争议，告知原告向有关机关申请解决；（四）对不属于本院管辖的案件，告知原告向有管辖权的人民法院起诉；（五）对判决、裁定、调解书已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知原告申请再审，但人民法院准许撤诉的裁定除外；（六）依照法律规定，在一定期限内不得起诉的案件，在不得起诉的期限内起诉的，不予受理；（七）判决不准离婚和调解和好的离婚案件，判决、调解维持收养关系的案件，没有新情况、新理由，原告在六个月内又起诉的，不予受理。”《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款规定：“立案后发现不符合起诉条件或者属于民事诉讼法第一百二十四条规定情形的，裁定驳回起诉。”上述法律及司法解释明确了人民法院应当裁定驳回起诉的一般情形。金亿建筑公司提起本案诉讼，并不存在上述法律和司法解释规定的应当驳回起诉的情形。一审法院审理本案，认定金亿建筑公司和营口电建公司签订的分包合同并不属于违法分包，合同为有效合同，从而认定金亿建筑公司不符合实际施工人身份，其实质上系对金亿建筑公司的诉讼请求进行了实体审理并作出了判断。基于以上事实，一审法院应对金亿建筑公司提出的诉讼请求以实体判决的形式作出认定处理，不能以裁定驳回当事人起诉的形式，认定金亿建筑公司对本案并无诉权。一审法院裁定驳回金亿建筑公司的起诉，适用法律错误。

在本案实体审理中，应当根据国网营口公司与营口电建公司签订《输变电工程施工合同》的约定以及相关法律规定，查明涉案工程的转包或分包、施工、验收、结算等事实，对案涉《电力工程施工合同》的合同效力做出准确认定，并依此判断金亿建筑公司是否符合前述法律规定的实际施工人身份，在查明事实的基础上对金亿建筑公司的诉讼请求作出认定处理。

综上，一审法院以案涉《电力工程施工合同》应为有效，金亿建筑公司不符合实际施工人身份为由，裁定驳回金亿建筑公司的起诉，属于适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十一条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：

一、撤销辽宁省营口市中级人民法院（2019）辽08民初75号民事裁定；

二、本案指令营口市中级人民法院审理。

本裁定为终审裁定。

审判长　薛　宁

审判员　苏本营

审判员　蒋　策

二〇二〇年九月二十七日

法官助理肖利剑

书记员张博涵