某某与某某传科技（北京）股份有限公司、某某建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

湖南省桃江县人民法院

民 事 判 决 书

（2018）湘0922民初3208号

原告：***，男，1974年2月17日出生，汉族，住湖南省桃江县。

委托诉讼代理人：何汉珍，湖南桃花江律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王春，湖南桃花江律师事务所律师。

被告：***传科技（北京）股份有限公司，住所地北京市密云区经济开发区兴盛南路8号开发区办公楼501室－2115（经济开发区集中办公区）。

法定代表人：毛立平，该公司董事长。

委托诉讼代理人：宋根宏，男，该公司工作人员。

被告：***，男，1980年12月14日出生，汉族，住湖南省。

第三人：长沙正恩通信科技有限公司，住所地湖南省长沙市岳麓区学士街道象嘴路368号枫华府第小区公寓－119房。

法定代表人：蔡磊，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：刘刚，湖南湘楚律师事务所律师。

委托诉讼代理人：栗波，湖南湘楚律师事务所律师。

原告***与被告***传科技（北京）股份有限公司（以下简称***传公司）、***、第三人长沙正恩通信科技有限公司（以下简称长沙正恩公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年12月20日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人何汉珍、被告***传公司的委托诉讼代理人宋根宏、第三人长沙正恩公司的委托诉讼代理人刘刚、栗波到庭参加了诉讼，被告***经本院公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告***传公司向原告支付工程款1,313,201元，并由被告***负连带支付义务；2、依法判令被告承担本案的诉讼费用。事实与理由：被告***传公司于2015年7月与中国移动通信集团湖南有限公司签订了湖南移动2015年室分集成施工框架合同，根据合同约定，湖南移动将长沙县、汉寿县、桃江县等地的室分集成工程施工承包给被告***传公司，约定工程价款以最终审计结算金额为准。被告***传公司接受工程后委托公司员工***全权负责桃江的室分集成工程施工。被告***接受公司指派后，以被告***传公司的名义将桃江的室分集成施工分包给原告，口头约定工程价款以移动公司的审计金额为准，被告***传公司仅结算后收取一定管理费，现工程已经湖南移动公司验收合格，最终审计金额为1,613,201元，且湖南移动已将工程款支付给了被告***传公司，被告***传公司经被告***之手向原告支付了300,000元工程款。其后原告再找被告索要工程款，两被告均不予理睬，故酿成纠纷。综上，两被告与原告间签订的建设工程施工合同是无效的，两被告索要管理费的行为是无法律依据的，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条之规定，虽然两被告转包、分包的行为违法，但工程已经验收合格，原告作为实际施工人，可以要求按照合同约定支付工程价款，并要求两被告对此负连带责任。现原告在无法与被告协商一致的情况下，为维护自身的合法权益，特依法提起诉讼，请求事项于前列，敬请依法判决。

被告***传公司辩称，涉案工程为他公司分包给第三人长沙正恩公司的工程，他公司并不欠付第三人长沙正恩公司任何工程款，故依法不应向原告承担支付工程款责任。他公司于2015年7月与中国移动通信集团湖南有限公司签订《湖南移动2015年室分集成施工框架合同》（以下简称《湖南移动框架合同》），由他公司承包中国移动通信集团湖南有限公司发包的第三标段的室分集成工程施工，该标段工程施工地点包括常德汉寿县、澧县、临澧县、益阳南县、桃江县。在《湖南移动框架合同》项下，从2016年11月开始，益阳移动陆续与他公司签订了施工类采购订单，总订单金额为人民币2,550,032.44元。他公司与益阳移动签订上述施工订单后，于2016年11月与第三人长沙正恩公司签订《室分施工合作协议》，将上述施工订单中的益阳南县、桃江县两地的施工订单分包给第三人长沙正恩公司实际施工，第三人长沙正恩公司指定的项目联系人为被告***。根据他公司与第三人长沙正恩公司的合同约定，第三人长沙正恩公司的工程款按照他公司实际收取业主方益阳移动工程款的85%支付。截至目前，他公司已收取益阳移动工程款2,057,327.85元，按照他公司与第三人长沙正恩公司的协议约定，他公司已足额向第三人长沙正恩公司支付益阳移动室分集成施工项目工程款1,665,515.2元，第三人长沙正恩公司已向他公司开具发票，他公司不存在对第三人长沙正恩公司任何工程欠款。另外，就本案涉案工程，他公司与原告从未有任何接触，第三人长沙正恩公司与原告之间的关系及原告是否为涉案工程的实际施工人，他公司并不知情。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）中第二十四条之规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程款范围内对实际施工人承担责任。依法上述司法解释，他公司已申请追加长沙正恩公司为本案第三人，以利于法院依法查明案件事实及法律关系。且他公司已足额向第三人长沙正恩公司支付了工程款，即使原告为涉案工程的实际施工人，他公司亦依法不应向原告承担工程款给付义务，故原告向他公司主张工程欠款给付的诉讼请求无任何事实和法律依据，依法应当予以驳回。

被告***未作答辩。

第三人长沙正恩公司辩称，一、他公司不是湖南移动2015年室分集成工程施工的分包主体，被告***传公司主张其与他公司存在分包关系不成立。根据移动公司与被告***传公司签订的合同，桃江项目是不允许分包的，被告***是被告***传公司的项目经理，实际上是被告***传公司将项目转给了被告***承包施工，然后被告***找到了原告，将项目给了原告施工。被告***传公司与他公司没有任何协议，原告提交的多组证据表明被告***传公司与他公司没有任何关系，显示的施工单位都是被告***传公司，没有显示他公司参与了项目，且原告也未起诉他公司；二、原告的施工与他公司也没有关系，该项目完全是被告***个人操作，与他公司没有关系；三、被告***传公司虽支付了工程款到他公司账户，但被告***系借用他公司账户，款项到账后，被告***已全部取走，他公司未收取任何费用，他公司不是桃江项目的施工主体。

被告***未到庭参加诉讼，本院视其已放弃质证的权利。对原告提交的证据，本院认定如下：1、对原告就原、被告的基本情况所提交的原告的居民身份证、被告的户籍查询信息、被告***传公司的企业登记信息，被告***传公司与第三人长沙正恩公司不持异议。本院认为，原告提交的上述证据来源合法、内容客观真实，本院予以采信。2、对原告就被告***传公司与中国移动通信集团湖南有限公司签订了工程施工框架合同，桃江县的室分与微站工程全部由原告工程队完成，工程审定金额为1,613,201元，已支付该工程款90%给被告***传公司的事实所提供的中国移动通信集团湖南有限公司益阳分公司、中国移动通信集团湖南有限公司益阳市桃江县分公司的证明二份，第三人长沙正恩公司不持异议，被告***传公司提出中国移动通信集团湖南有限公司益阳分公司在证明上加盖的是该公司建设中心的公章。本院认为，原告提交的上述证据系工程发包方出具的证明，其出证单位知晓相关情况，且第三人及被告***传公司对其证据所证实的上述内容的真实性不持异议，本院对其证据所证实的上述内容予以采信。但对其中加盖中国移动通信集团湖南有限公司益阳分公司建设中心公章所证明的被告***为中标单位被告***传公司益阳区域代表的情况，无其他相关有效证据予以佐证，本院不予采信。3、对原告就桃江项目工程系原告完成的事实所提供的益阳移动通信分公司出库通知单二份，被告***传公司与第三人均不持异议。本院认为，该出库通知单系原告领取工程材料的相关凭证原件，且已加盖发包方的公章予以证实，本院予以采信。4、对原告就其系桃江项目工程的实际施工人所提供的益阳分公司工程结算审计确认定案表二份，第三人不持异议，被告***传公司对其签字盖章不确认。本院认为，原告提供的上述证据系工程发包方出具的工程结算审计确认定案表，其证据来源合法、内容客观真实，且其用以证实的原告就其系桃江项目工程的实际施工人的情况，原告提供了其他相关有效证据予以证实，被告***传公司虽持有异议，但未提供反驳证据予以证实，本院对原告的上述证据予以采信。5、对原告就被告***系涉案工程中标单位被告***传公司的代表，其工程承包人并非第三人长沙正恩公司的问题所提供的益阳分公司工程结算审计确认定案表三份，被告***传公司与第三人不持异议。本院认为，原告提供的上述证据系工程发包方出具的工程结算审计确认定案表，其证据来源合法、内容客观真实，本院对其真实性予以采信。但原告提供的益阳分公司工程结算审计确认定案表中施工单位意见（签名、盖章）处的签名既有原告的签名，又有被告***的签名，原告无其他有效证据佐证的情况下，无法达到其证实被告***为涉案工程中标单位被告***传公司的代表的证明目的。6、对原告就被告***传公司向中国移动通信集团湖南有限公司益阳分公司请求付款，联系人为被告***，被告***代表被告***传公司将工程款领走了的情况所提供的付款通知书（框架合同）三份，第三人不持异议，被告***传公司提出公章与落款不符。本院认为，原告的上述证据系工程发包方出具的被告***传公司的付款通知书，其证据来源合法、内容客观真实，本院予以采信，但根据其证据所证实的内容，仅能证实被告***传公司曾向中国移动通信集团湖南有限公司益阳分公司请求付款的事实。7、对原告就其系桃江项目工程的实际施工人，该项目工程的中标单位是被告***传公司，其项目工程款直接支付给被告***传公司的情况所申请证人罗某、高某出庭作证的证人证言，被告***传公司与第三人均不持异议。本院认为，原告所申请的两位证人已出庭作证，且其证实的情况能与原告的上述证据所证实的情况相印证，本院予以采信。8、对被告***传公司就他公司的工程承包情况所提供的湖南移动2015年室分集成施工框架合同（***传）一份，原告不持异议，第三人对其真实性、合法性不持异议，但提出根据合同第三十一条之规定，该项目不允许转包、分包，该项目与他公司无关。本院认为，被告***传公司提供的上述证据来源合法、内容客观真实，且能与原告所提供的相关证据所证实的情况相印证，本院予以采信。9、对被告***传公司就他公司在益阳地区的施工费上限情况所提供的施工类采购订单五份，第三人对其真实性、合法性不持异议，但提出其采购订单都是被告***传公司签订的，该项目与他公司无关。原告提出其采购订单均系复印件，无法达到被告***传公司在益阳地区的施工费上限情况的证明目的。本院认为，被告***传公司提供的上述证据能与其提供的湖南移动2015年室分集成施工框架合同（***传）相印证，虽系复印件，但已加盖其公司公章，本院予以采信。10、对被告***传公司就他公司已将益阳地区的工程项目发包给第三人长沙正恩公司施工，他公司已按协议将工程款付给第三人长沙正恩公司。2018年11月14日，第三人长沙正恩公司的股权转让给蔡磊等人，被告***等人退出公司的情况所提供的《情况说明》一份、室分施工合作协议一份、施工安全责任合同一份、安全免责协议书一份，第三人长沙正恩公司提出其《情况说明》是该案诉讼中由被告***传公司的工作人员宋根宏起草制作后，通过微信发给他公司的新股东袁宇，因该股东2018年受让股权，不知之前工程的情况，基于对朋友的信用，对该《情况说明》打印出来盖了章，交给了被告***传公司，该《情况说明》是被告***传公司利用他公司新股东不知情和重大误解的情况下作出的与事实完全不符的说明。被告***传公司提供的室分施工合作协议、施工安全责任合同、安全免责协议书均没有任何签名盖章，且落款时间均为2015年Ｘ月Ｘ日，他公司于2016年才成立，其协议及合同没有任何法律效力。原告提出其《情况说明》他并不知情，与他无关系。被告***传公司提供的协议及合同没有签字盖章，其协议及合同不成立，不能作证据使用。本院认为，被告***传公司就他公司已将益阳地区的项目工程发包给第三人长沙正恩公司施工的主张所提供的协议及合同，均没有任何签名盖章，且落款时间均为2015年Ｘ月Ｘ日，本院不予采信。对其提供的《情况说明》，被告***传公司承认该《情况说明》是该案诉讼中由被告***传公司的工作人员宋根宏起草制作后，通过微信发给第三人长沙正恩公司的新股东袁宇，由长沙正恩公司打印并盖章而出具的，且被告***传公司用以证实工程发包问题所提供的协议及合同，因无签名盖章，且落款时间不明，本院未予采信，故本院对被告***传公司提供的《情况说明》所证实的被告***传公司已将益阳地区的工程项目发包给第三人长沙正恩公司施工的情况不予采信。11、被告***传公司就中国移动通信集团湖南有限公司益阳分公司已支付益阳片区工程款2,057,327.85元的情况所提供的北京银行客户回单一份、北京银行电子回单二份、被告***传公司向中国移动通信集团湖南有限公司益阳分公司开具的发票十一份，第三人长沙正恩公司不持异议，原告提出对北京银行的客户回单及电子回单不清楚，开具的发票不持异议。本院认为，被告***传公司提供的上述证据系银行出具的付款凭证及正规的收款发票，其证据来源合法、内容客观真实，本院予以采信。12、对被告***传公司就他公司收到中国移动通信集团湖南有限公司益阳分公司支付的益阳片区工程款2,057,327.85元后，除扣除应收取的相关费用及税费外，实际已支付第三人长沙正恩公司益阳片区工程款1,665,515.2元的情况所提供的电子银行业务回单（付款）三份、交通银行电子回单凭证五份、湖南增值税普通发票六份，第三人长沙正恩公司对其真实性、合法性不持异议，但提出被告***传公司实际上是向被告***转款，因工程款不能向私人账户支付，被告***是借用他公司的账户接受工程款，并不能证明被告***传公司与他公司有分包关系。本院认为，被告***传公司提供的上述证据系银行出具的付款凭证及正规的收款发票，其证据来源合法、内容客观真实，本院对其真实性予以采信。13、对第三人长沙正恩公司就涉案工程项目是发生在他公司股权转让之前，新股东对该工程项目存在的纠纷完全不知情的问题所提供的内资企业登记基本情况表，原告与被告***传公司不持异议。本院认为，其证据来源合法、内容客观真实，本院予以采信。14、对第三人长沙正恩公司就涉案工程项目的工程款不能向被告***个人账户支付，被告***借用他公司账户收取工程款并已全部取走，他公司未收取任何费用的事实所提供的长沙银行出具的单位账户明细对账单，被告***传公司不持异议，原告提出不知情。本院认为，第三人长沙正恩公司提供的上述证据系银行出具的单位账户明细对账单，其证据来源合法、内容客观真实，本院予以采信。15、对第三人长沙正恩公司就他公司在被告***传公司的诱导下，在不知情并重大误解的情况下出具了与事实不符的《情况说明》的问题所提供的微信聊天记录，被告***传公司不持异议，原告提出不知情。本院认为，上述微信聊天记录的对方当事人被告***传公司的职员宋根宏不持异议，本院对第三人长沙正恩公司的上述证据予以采信。16、对第三人长沙正恩公司就涉案工程项目完全是被告***的个人行为，他公司与该工程项目没有任何关系，他公司不应就该案承担任何法律责任的问题所申请证人谢某、潘某出庭作证的证人证言，被告***传公司不持异议，原告提出不知情。本院认为，第三人长沙正恩公司申请出庭的上述两位证人系第三人长沙正恩公司股权转让之前的法定代表人及股东，知晓涉案工程项目的相关情况，且被告***传公司对其证实的相关情况不持异议，本院对上述证据予以采信。

本院经审理认定事实如下：2015年8月7日，中国移动通信集团湖南有限公司与被告***传公司签订《湖南移动2015年室分集成施工框架合同（***传）》一份，合同约定由被告***传公司承包中国移动通信集团湖南有限公司的湖南移动2015年室分集成工程施工，合同价款上限金额为人民币17,200,000元，以最终审计结算金额为准，但审计结算金额超过本框架合同上限金额部分无效。合同项下工程项目不允许转包、分包和外包。合同的工程地点包括桃江县、南县。根据该合同约定的工程范围，桃江、南县的施工项目订单包括益阳4Ｇ网络3.2期室内分布系统配套工程施工订单、益阳4Ｇ网络3.2期室分无线设备工程施工订单、益阳4Ｇ网络4.1期湖南室内分布系统配套工程（第一批）、益阳4Ｇ网络4.1期湖南室内分布系统配套工程（第二批）、4Ｇ网络3期微站施工订单，该批施工订单中室分是南县与桃江县共同订单、微站是桃江订单。该批订单的最终审定金额为2,336,147元，其中桃江占1,613,201元，南县占722,946元，发包方中国移动通信集团湖南有限公司已支付承包方被告***传公司最终审定金额的90%的工程款。上述订单中桃江县的室分与微站工程全部由原告的施工队施工建设完成，且已验收合格并已审计完成。

另查明，根据企业登记信息，第三人长沙正恩公司成立于2016年7月4日，当时的法定代表人为谢某，公司股东为谢某、潘某，联络员备案为被告***。公司原股东于2018年11月14日将公司股权全部转让给蔡磊、袁宇，法定代表人变更为蔡磊，公司股东变更为蔡磊、袁宇，联络员备案变更为蔡磊。被告***传公司收到中国移动通信集团湖南有限公司支付的益阳片区工程款2,057,327.85元后，除扣除被告***传公司应收取的相关费用及税费外，通过第三人长沙正恩公司的银行账户支付益阳片区工程款1,665,515.2元，该工程款除被告***于2018年1月13日向桃江片区的原告***及南县片区的姚春平分别支付工程款300,000元及100,000元外，其余款项全部由被告***取走。在审理中，原告当庭陈述他无涉案工程的相关施工资质，他承包该工程项目是被告***到中国移动通信集团湖南有限公司益阳市桃江县分公司报到时，中国移动通信集团湖南有限公司益阳市桃江县分公司将他推荐给被告***，由被告***联系他而承包的，当时没有签订书面合同，是口头约定，由被告***传公司按最终审定金额抽取10%的管理费，至今已支付他工程款320,000元。

本院认为：被告***传公司作为总承包方承包了发包方中国移动通信集团湖南有限公司的湖南移动2015年室分集成工程施工，在益阳片区工程已验收合格并已收到发包方工程款2,057,327.85元后，除扣除被告***传公司应收取的相关费用及税费外，通过第三人长沙正恩公司的银行账户支付益阳片区工程款1,665,515.2元，该工程款除被告***于2018年1月13日向桃江片区的原告***及南县片区的姚春平分别支付工程款300,000元及100,000元外，其余款项全部由被告***取走。且根据第三人长沙正恩公司的原法定代表人谢某及原股东潘某当庭证实的情况，被告***传公司未与长沙正恩公司就涉案工程签订过合同，也没有口头约定，涉案工程项目的实际分包人为被告***，因涉案工程款不能支付至个人账户上，被告***系借用第三人长沙正恩公司的公司账户转账。被告***传公司虽提出已将涉案工程项目分包给第三人长沙正恩公司施工，被告***传公司对此未提供有效证据予以证实，本院未予采信。故根据上述查明的事实，本院认定被告***传公司将其所承包的涉案工程项目实际已分包给被告***施工；原告诉称被告***传公司承包湖南移动2015年室分集成工程施工项目后，委托公司员工被告***全权负责桃江的室分集成工程施工，被告***接受公司指派后，以被告***传公司的名义将桃江的室分集成工程施工分包给原告的事实，原告对此未提供有效证据予以证实，本院不予采信；根据现有证据无法证实被告***传公司与原告就涉案工程项目形成了发包与分包的合同关系，故本院对原告提出的要求被告***传公司支付工程款的诉讼请求不予支持，依法应驳回原告的该项诉讼请求；原告系涉案工程项目的实际施工人，被告***系涉案工程项目的实际分包人，在该案审理中，原告承认涉案工程是被告***联系他而承包施工的，本院认定被告***与原告就涉案工程项目形成了事实上的发包与分包的合同关系。原告虽无相关的施工资质，其发包与分包的合同无效，但涉案工程已竣工验收合格，原告要求支付工程价款，本院予以支持。作为合同相对方的被告***，对尚欠原告的工程款应承担支付义务。在审理中，原告陈述的发包方按最终审定金额抽取10%的管理费，至今发包方已支付其工程款320,000元的情况，系有利于被告***的陈述，本院予以采信。根据以上查明的事实，被告***尚欠原告的工程款为1,131,880.9元（1,613,201元×90%－320,000元）。

综上所述，原告合法的诉讼请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条第（五）项、第六十条第一款、第一百零七条、第二百七十二条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：

一、由被告***于本判决生效后十日内支付原告***工程款1,131,880.9元；

二、驳回原告***要求被告***传科技（北京）股份有限公司支付工程款的诉讼请求及原告***的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费16,618元，由原告***负担2,294元，由被告***负担14,324元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省益阳市中级人民法院。

审　判　长　　周社清

人民陪审员　　王超才

人民陪审员　　刘跃云

二〇一九年八月十四日

法官　助理　　苏谷良

代理书记员　　高星星

《中华人民共和国合同法》

第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务。

不得擅自变更或者解除合同。

依法成立的合同，受法律保护。

第五十二条有下列情形之一的，合同无效：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（三）以合法形式掩盖非法目的；

（四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续

履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、

施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。

总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。

禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。