某某传科技（北京）股份有限公司与无锡中太数据通信股份有限公司计算机软件著作权许可使用合同纠纷二审民事判决书

北京市高级人民法院

民事判决书

(2018)京民终524号

上诉人（原审本诉被告、反诉原告）：***传科技（北京）股份有限公司，住所地北京市密云区。

法定代表人：毛立平，董事长。

委托诉讼代理人：钱鹏鑫，北京市大地律师事务所律师。

委托诉讼代理人：罗文琦，男，汉族，1983年1月15日出生，***传科技（北京）股份有限公司副总经理，住北京市丰台区。

被上诉人（原审本诉原告、反诉被告）：无锡中太数据通信股份有限公司，住所地江苏省无锡市。

法定代表人：王雪松，董事长。

委托诉讼代理人：朱林，北京国咨律师事务所律师。

上诉人***传科技（北京）股份有限公司（简称弘浩公司）因与被上诉人无锡中太数据通信股份有限公司（简称中太公司）计算机软件著作权许可使用合同纠纷一案，不服北京知识产权法院（2015）京知民初字第1468号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。2018年11月30日，上诉人弘浩公司的委托诉讼代理人钱鹏鑫、罗文琦，被上诉人中太公司的委托诉讼代理人朱林到庭接受了询问。本案现已审理终结。

弘浩公司上诉请求：撤销原审判决第一项、第二项、第三项、第五项，依法予以改判；本案诉讼费用由中太公司承担。事实和理由：一、原审判决认定事实错误，中太公司提供的涉案合同项下产品存在不能实现中国联通企业标准中规定的链路聚合功能的质量缺陷，明显不符合双方约定的质量技术标准，中太公司应当就弘浩公司库存的全部涉案产品予以退货处理。二、鉴于涉案合同项下产品不能符合双方约定的质量技术标准，弘浩公司有权拒绝履行支付货款义务。原审判决判令中太公司支付延迟付款违约金无事实和法律依据。综上，原判法院认定有误，请求改判。

中太公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，服从原审判决。

中太公司向一审法院起诉请求判令弘浩公司：一、向中太公司支付合同价款5 473 642元及违约金547 364.20元；二、本案的诉讼费及律师费由弘浩公司承担。

弘浩公司反诉请求一审法院判令将价值3 750 628元的库存产品退还中太公司。

一审法院认定事实：

一、涉案协议、11份相关合同及资料

2009年10月19日，中太公司（甲方）和弘浩公司（乙方）签订《OEM合作协议》，载明：3.1本OEM合作主要范围为中国大陆境内的电信运营商市场，合作的具体产品为乙方OEM甲方的胖AC、瘦AC及OMC网管产品。胖AC指符合中国移动、中国电信、中国新联通的有关标准的WLAN网络使用的BAS产品。瘦AC指符合中国移动、中国电信、中国新联通的有关集中控制型AP标准的无线控制器产品。OMC网管指甲方为乙方相关产品提供的可用于WLAN设备管理的设备网管系统。具体的管理内容为乙方的AP、甲方的胖AC、甲方的瘦AC。3.2本协议签订后，甲方应向乙方提供相关的资料供乙方进行AP进行开发以配合甲方提供的瘦AC进行互通，并提供产品规格表、产品白皮书等相关文档以供乙方使用，乙方开发完成后，可以直接将甲方的瘦AC产品进行产品包装后以乙方品牌进行销售。3.3本协议签订后，甲方应向乙方提供相关的资料供乙方进行胖AC的市场销售，乙方可以在合作范围内直接将甲方的胖AC产品进行产品包装后以乙方品牌进行销售。3.4本协议签订后，乙方应向甲方提供自身AP的MIB资料，以供甲方开发相应的OMC网管，甲方收到资料后，应立即开始相关的OMC网管的开发。甲方配合的OMC网管开发完成后将通知乙方可以在市场上进行OMC网管的销售。3.17甲方将对乙方提供产品售后技术支持，但不面对乙方的客户提供技术支持，乙方的客户将由乙方直接提供技术支持，双方另有书面约定的除外。甲方对乙方提供如下产品技术支持：a.5×8小时的远程电话支持；b.不增加新功能前提下的软件新版本免费升级；c.免费修复软件bug；d.对乙方的相关售后人员，进行基本产品培训、产品技术服务培训等，保证这些技术人员可以胜任基本的技术支持工作。3.18甲方应保持产品的持续开发，以不断完善甲方产品。4.1（4.2）胖（瘦）AC技术要求:甲方承诺在提供给乙方的胖（瘦）AC产品，符合中国移动、中国电信、中国新联通的企业标准，当上述运营商的企业标准发生更新时，甲方承诺同时更新提供给乙方的产品。6.1甲方硬件产品有一定的生产周期，正常供货期为一个月，软件产品正常供货期为一周。7.3乙方订购甲方的产品，单次订单采购金额达到200万时，可以在甲方的结算价格上享受2%的优惠。12.1本协议自双方代表签字盖章之日起生效，有效期为两年，到期后，如双方无异议，协议有效期自动延长两年。如要合同有效期截止时，双方已经开展的实际合作未结束，合同有效期顺延至双方全部义务履行完毕之日。

2010年8月，中国联合网络通信有限公司北京分公司（简称北京联通公司）就新建WLAN无线控制AC设备编制《2010年中国联通北京WLAN网络覆盖工程AC设备技术规范书》，其中4.2.11设备冗余性保护机制:为满足北京联通业务电信级运营的需求，卖方提供的AC设备应具备冗余性保护机制实现的能力，应支持设备级、链路级的冗余性保护，应支持板卡级的冗余性保护，必须支持上/下联（跨板卡）链路聚合能力，应支持同类多台AC设备之间的冗余备份保护能力。卖方应该详细说明冗余备份保护的实现机制，以及实现上述功能对相关网络层面设备、认证平台和业务应用的要求。

中国联合网络通信有限公司发布的《中国联通WLAN接入点设备到货抽检测试方案（2011版）》和《中国联通WLAN接入点设备到货抽检测试方案（2012版）》，该测试方案作为中国联通WLAN设备2010年招标设备到货抽检的测试方案，其中6.3.AC同一单板的端口聚合功能和6.4.AC不同单板的端口聚合功能对测试配置及测试过程均有明确规定。

2012年7月2日-2013年4月1日，弘浩公司与中太公司签订了8份《采购合同》和3份《软件购买合同》，合同总金额为6 045 396.39元；产品质量要求及技术标准按双方约定的技术标准执行；产品的免费保修期为18个月，自设备到货后二日开始算起；如在该保修期内发生需要保修的事项，则弘浩公司应向中太公司发出书面保修通知；中太公司收到弘浩公司的书面订单后，4-8周内交货到指定地点。中太公司设备到货后1个月内，弘浩公司一次性向中太公司付清全部的货款；弘浩公司在到货确认环节中，如果发现产品的品种、型号、规格、数量、外观和质量不符合本合同规定，应在收到产品后10天内向中太公司提出书面异议，否则视为无异议；中太公司对弘浩公司的异议确认部分，应在收到异议书一周内根据实际异议情况对货物做出更换、维修、退货安排；中太公司所提供的软硬件必需是最新的、经过验证的、正式发布的可商用软件；在免费保修期内，如果中太公司推出新的商用版本，必需无偿提供给弘浩公司使用；在免费保修期内，如因中太设备软硬件Bug问题需要升级，所产生的费用由中太公司承担；中太公司在合同规定的时间内不能修理或者不能调换的，或者弘浩公司不能按约付款的，应每日按合同总金额千分之一向对方支付赔偿金，最多不超过全部货款10%的违约金。

二、涉案协议的履行情况及来往邮件

2011年5月16日，弘浩公司工程师苏耀亮向弘浩公司边磊和副总经理陈江华发送主题为“AC设备问题汇总5-16”的邮件，内容如下：“请帮忙解决AC设备的故障！现在将影响AC设备验收工程！”。同日，弘浩公司陈江华向中太公司董事长王雪松和总经理黄璞发送邮件,内容如下：“今天一直忘记是哪个AC运行影响合同，到晚上才想起是北京联通。同时，北京联通已经在集采关键时刻投诉到集团说我们的AC方面技术支持不到位，请引起重视。”邮件附件为“关于市区AC设备问题报告.doc”,该报告将AC设备问题汇总如下：“1、关于市区交换机无法上网管服务器的问题，从2010年12月25日AC开始正式运行到2011年5月16日，市区三台AC下联的热点交换机仍然不能上联到AC服务器。市区共分三台AC设备，二区中关村；五区呼家楼、东四；交换机类型分为博达S2228、S3512、S3552三种系列交换机；中太工程师梁贵柱在AC机房判断，检查的初步原因为AC的配置不符合目前市区网络结构导致热点交换机不能上网管服务器。解决方法是希望中太工程师对市区网络环境重新进行检查，及时调整相应的配置。2、市区AC设备无法完成现在下联链路聚合的工程，还导致二区局下方所带热点地区AP设备大面积掉线，截止现在50%AP设备都无法上线。因此其他两个局点的AC设备不敢轻易让他们来进行链路聚合的工程，如果要实施此项工程的话，中太方必须要写书面保证书来确保现在使用AC设备不断数据业务方可进行工程实施。以上两个AC设备方面的故障问题，直接影响北京联通AC设备的验收工程，希望各位领导能给予大力支持！”

2011年5月25日，弘浩公司苏耀亮向弘浩公司陈江华发送主题为“北京联通AC设备汇总”的邮件，内容如下：“更改过！”。同日，陈江华向中太公司黄璞发送主题为“Fw：北京联通AC设备汇总”的邮件，内容如下：“请老大给出一个完整的解决方案，准备跟我一起接受市场的拷问”。陈江华还向黄璞发送邮件附件“AC设备问题汇总5-25.doc（30KB）”，将AC问题报告如下：“AC设备运行时间2010年12月25日到2011年5月24日，AC软件版本更新4个版本，分别为C46、C50、C24、C28；AC设备累计发生故障11次，故障现象为WEP管理版无法访问、整机无法远程访问两种状态，故障现象导致的结果为现场热点已开通上线AP全部掉线；并列举了11次的故障日期（2011年1月13日至5月22日）。由于AC软件版本的不成熟和链路聚合技术的不稳定，工程人员经常到AC设备机房进行现场操作，才能恢复AC设备的正常使用，北京联通已对频繁上站比较反感，局方也对我公司AC设备远程管理功能持怀疑态度，在AC设备排障过程中，发现工程人员会采用频繁重启AC设备来进行处理故障，从而直接影响到热点用户业务的使用。北京联通网建部和网管中心分别就AC设备DOWN机现象和网管系统管理无法交换机的现象组织过5次会议，来解决出现的这些问题。局方对我公司处理核心网AC设备产生故障后，处理故障的技术水平和响应时间持有保留意见，希望中太方能给我方指定一个专职人员负责北京联通AC设备的技术支持（同时也要熟悉AC设备在北京联通的组网结构）。”

2012年7月27日，北京联通公司网建部吕可国向弘浩公司苏耀亮发送并抄送弘浩公司边磊、联通集团物质采购与管理部温辉主题为“各AC系统中AP在线情况—请立即组织解决”的邮件，内容如下：“弘浩公司：刚才我查了下各AC系统中AP在线情况，许多AP不在线，大量AP存在重复反复从AC中下发配置或重启现象，此类问题导致WLAN业务不能使用。请你们与中太公司一起商讨解决问题，否则，后果严重。”同月31日，联通集团温辉向北京联通公司吕可国和弘浩公司苏耀亮发送并抄送弘浩公司边磊主题为“答复：各AC系统中AP在线情况—请立即组织解决”的邮件，内容如下：“请苏耀亮、边磊两位及时同你公司汇报此情况，并即刻组织技术力量进行排查和回复，同时，提交排障分析报告。”

2014年1月11日，弘浩公司王旭发送中太王嵩主题为“关于北京联通AC数据成环的故障”邮件，内容如下：“北京联通有一套AC，目前不能确认是我们设备的端口聚合功能失效还是对端汇聚交换机的端口聚合失效，导致数据成环，业务无法正常使用。将备机的端口关闭后业务可以恢复正常，但是网管监控中心总是有告警，并且已出多张工单。联通已经协调对端设备进行检查，没有发现问题。由于近日对AC进行各种方法调试，仍然无法解决，故联通网管中心决定，将AC的备板拆下，下周一拿到北土城联通实验室进行搭建环境，进行测试，定位故障出现在我司设备还是对端设备，届时请贵司派一名工程师前往联通实验室，配合我们测试。如果问题请及时联系，谢谢！”

2014年1月13日，弘浩公司苏耀亮向边磊发送并抄送王旭、陈江华等主题为“近期北京联通WLAN故障汇总（主要是AC设备故障）”邮件，内容如下：“针对近期一系列北京联通AC设备故障汇总如下：1.1月9日，东四AC4故障，从外网无法访问东四AC4设备，网管中心杨帆电话东四AC4设备有告警，BAS设备到AC4设备不可达；当天下午安排王旭下午3点到了东四AC4的机房后，查看东四AC4设备下联的链路聚合有可能失效，中太王松也因为当时在外面处理故障，当时的应急处理办法就是王旭将东四AC4的备板的综合业务接入板强行拔出来，东四AC4设备恢复正常，AP陆续上线，解决这台AC设备下凯威大厦等热点的投诉，用户使用WLAN网络正常。2.1月10日，我与王旭再次到东四AC4设备机房进行备板设备的故障处理工作，重新将下联链路聚合数据配置重新进行配置后，数据成环的现象依然存在。王旭联系中太王松远程进行技术支持，此现象一直未得到很好的处理，在这个其中由于断了两次这台AC设备所带的业务，网管中心终止我方这种测试，到网上7点钟业务恢复正常，网管中心杨帆要求我方将东四AC4设备的备板取下来，并且约好下周一上午8点半到北土城机房对东四AC4设备进行模拟测试，并最终找到故障原因。3.1月12日，中午11点半接到网管中心张佳琪电话，反应顺义AC3设备出现告警，这台AC设备下面所带AP设备全部掉线，经过联系王旭由于周末去郊区游玩无法远程进行相关的协助，联系中太王松也在外地出差，随后又联系中太的另外一位工程师戚连生，远程无法访问AC设备，我再次联系彭雷宇、肖建都无法到达现场，随后我协调顺义区局和网管中心，在下午2点半到顺义林河AC3设备的所在机房，发现AC3设备主板的综合接入板无法加电，由于设备机框是3000型号，还有空余的槽位，我将这块有问题的综合接入板更换剩余的其他两个空槽位上，仍然无法加电；于是协调中太的工程师进行QQ的远程协助工作，一直到晚上8点顺义AC3设备恢复正常，300台AP上线，业务恢复正常。同时我将这台AC3的综合接入板和后插板拔掉后，同时带离机房。4.1月13日，苏耀亮、王旭、王松三人9点到达网管中心进行此次故障原因分析和预防措施的会议；由网管中心孙经理主持会议：1）首先分析1月12日顺义AC3设备主板挂机事宜：初步判断是由于主板无法回电导致AC3设备上板down机；此主板已经拿到北土城实现机房进行相关的测试；经在实验室测试后主板仍然无法加电，需要返厂进行维修；同时网管中心要求我公司在本周四之前恢复顺义AC3设备的备板业务正常，需要从深圳调拨一块综合业务接入板到北京进行板子的更换；2）针对此次故障，网管中心要求对***传现网使用的所有AC设备进行排查和数据备份，并且要求***传提出一份应急预案（下周一（1月20日）之前提交），避免再次出现类似本次顺义AC设备down机的情况的发生；3）针对东四AC4设备下联链路聚合的数据从本周一在北土城机房进行组网模拟的实验，要求本周之内务必解决东四AC4备板的链路聚合故障的恢复，消除网管中心针对备板链路不同的告警，需要王旭和中太王松的大力配合。……”

2014年1月16日，弘浩公司苏耀亮向弘浩公司王旭、中太公司王嵩发送并抄送弘浩公司边磊、陈江华等人主题为“转发：近期北京联通WLAN故障汇总（主要是AC设备故障）”的邮件，内容如下：“对于北京联通AC设备故障最新情况汇总如下：1.第一台故障设备（顺义AC4设备已恢复正常）1月16日顺义区AC4设备的备板的硬件设备恢复到AC机框中（此台AC设备暂时采用新的备份方式：即AC设备再次出现设备down机故障只能人工到设备机房现场进行主备板的切换和数据恢复工作）：截止今天顺义AC4设备恢复正常，并且已经告知北京联通网管中心负责人孙立群经理；2.第二台故障AC设备（东四AC4设备未恢复），1月13日在北京联通网管中心机房实验室由苏耀亮、王旭，中太工程师王松，进行测试故障板卡，由于无法完全模拟现网故障环境，因此东四AC4设备故障原因没有查找出来；1月14、15日再次到灯市口东四机房在现网再次进行故障的排查，中太方到得到的结论就是：北京联通现网使用3000型AC设备无法满足北京联通要求的下联链路的要求，1月16日在到北京联通网管中心开会讨论故障原因，给与的解释（现网使用3000型AC设备需要做下联链路聚合的AC设备数量是3台，分别是东四AC4,东四AC7,呼家楼AC7，其中只有东四AC4设备下面带着300台AP，其余两台AC设备都处于不带业务状态，因此现在东四AC4设备表现出来无法完成下联链路聚合的功能导致AC设备与接入汇聚交换机成环以后，端口数据流量超大，致使这台设备瘫痪；中太工程师王松也在现网环境测试中得到具体验证。因此北京联通网管中心孙经理下达要求，要求我方在下周三之前必须给一个能支持现网3000型AC设备需要满足下联端口链路聚合的AC设备软件版本，以保证AC设备的主备板的正常切换和使用，消除现网下联接入汇聚交换机端口告警故障。因此请中太方能够重视此次3000型AC设备下联端口链路聚合软件故障问题，并且能按时完成北京联通对此次故障恢复的时限（下周三1月22日之前）要求。”次日，陈江华向中太公司黄璞和王雪松发送主题为“转发：转发：近期北京联通WLAN故障汇总（主要是AC设备故障）”邮件，内容如下：“请两位领导安排。”

2014年1月17日，中太公司售后部经理秦美华向中太公司黄璞和王雪松、弘浩公司陈江华发送主题为“回复：答复：近期北京联通WLAN故障汇总（主要是AC设备故障）”邮件，内容如下：“这个问题王嵩一直在处理跟进着，问题已基本定位即AC跨板AC不支持，下一步计划在公司实验室测试验证下，确定后双方再讨论权衡看是建议局方修改组网还是修改版本。陈总，后续现网故障您如果觉得我们支持力度不够或是不满意的可以先找我，我会及时反馈给您，感谢。”同日，黄璞答复并抄送陈江华，内容如下：“秦美华：请安排人员处理。公司有专人负责弘浩，为什么这些问题会直接反馈到我这里来，你们不在处理吗？”

2014年1月20日，中太公司王嵩向弘浩公司苏耀亮和王旭发送主题为“答复：转发：近期北京联通WLAN故障汇总（主要是AC设备故障）”的邮件，内容如下：“针对北京联通东四AC的链路聚合问题目前经过反复测试验证我司提供如下几个解决该问题的建议：1、首先该问题属于软件问题所以建议回退版本至1014C35的版本（该版本已测试过可解决目前问题）。2、和联通方面协商修改组网，从每个下联区局多拉上来2根纤，AC上主务机都做端口聚合处理。3、等待目前版本做BUG修改，但可能会需要稍长时间（具体要看研发修改进度有可能需要2-3个月）。以上几个建议请弘浩方面考虑下看看启用哪个合适或有更好方案也可以提出。”次日，王旭回复王嵩,内容如下：“我们认为首选第3个方案，届时需要与联通进行沟通一下，2-3个月的时间，局方是否能接受。如果回退到1014的版本，功能、性能、网管方面是否会有较大的问题？如果影响不大的话，也可以先临时使用，等版本的BUG修好后进行升级。”

2014年1月22日，弘浩公司苏耀亮向陈江华发送主题为“北京联通AC设备故障汇总情况汇总”邮件，内容如下：“针对北京联通现网东四AC4,东四AC7,呼家楼AC6设备下联端口的链路聚合问题情况汇总：1.1月22日，王嵩、王旭和苏耀亮再次到北京联通网管中心进行此次故障进行开会进行商讨：网管中心参会人员孙立群经理，扬帆，王悦，齐勇光，刘雪娇等人；2.中太方已经明确现网3000型AC设备的T7的软件版本不支持北京联通要求的链路聚合功能，需要中太方对AC的软件版本进行新的开发；3.中太方提出3种解决方案：1）首先该问题属于软件问题所以建议回退版本至1014C35的版本（该版本已测试过可解决目前问题。2）和联通方面协商修改组网，从每个下联区局多拉上来2根纤，AC上主备机都做端口聚合处理。3）等待目前版本做BUG修改，便可能会需要稍长时间（具体要看研发修改进度有可能需要2-3个月）。4.北京联通已确认不采取前两种解决方案即（第1种和第2种方案），只能采取第3种方案进行新的AC设备的软件版本开发，但是时间要求是3月份之前必须上线新AC版本来解决此次链路聚合的功能；因为3月份是每年两会的时间，所以必须在两会之前解决此次故障。5.北京联通根据现网AC设备的业务情况：让我方做出一个针对于东四AC4设备故障应急响应预案（此方案已有王旭来进行起草并且于1月22日提交给北京联通网管中心负责人）；6.北京联通网管中心要求我方提供春节期间的AC设备维护人员值班表（同时北京联通也要求中太方每天都能一位工程师提供远程支持，以保证东四AC4的正常运行）；7.此次故障已经严重影响了2010年二期IP承载网项目的设备终验进度；希望中太方能够尽快解决此次AC设备的链路聚合功能。同日，弘浩公司陈江华向中太公司秦美华发送主题为“转发：北京联通AC设备故障汇总情况汇总”邮件，还附上了苏耀亮的上述邮件内容，要求中太公司：“请安排好专人，并安排开发计划。”次日，秦美华向中太公司黄璞、弘浩公司陈江华和王旭发送主题为“回复：转发：北京联通AC设备故障汇总情况汇总”邮件，内容如下：“陈总 北京这个问题已纳入研发计划，预计完成时间按照局方的要求在两会之前完成，请知晓。”同月24日，王旭向中太公司王嵩、弘浩公司苏耀亮和陈江华等人发送主题为“Re：北京联通AC设备故障汇总情况汇总”邮件，内容如下：“王嵩，你好：关于解决东四AC链路聚合故障的新版本，是否出来了，进展如何？3月份马上就会进行两会，近期请帮忙跟踪一下。”

2014年3月7日，弘浩公司王旭向中太公司工程师邓婧发送邮件，内容如下：“今天与北京联通负责人进行了沟通，关于链路聚合的版本，联通要求给出解决的时间点。由于目前正在召开两会，故这段时间不会安排进行设备的升级，安排两会后进行处理。所以，请给出版本发布的时间点。”当天，邓婧回复王旭，内容如下：“关于链路聚合的AC版本，我们这边还在测试中，版本预计是3月中旬能发布，请知悉。”

2014年3月20日，弘浩公司王旭向中太公司邓婧发送邮件，内容如下：“今天已经周四，AC版本进展如何了，BUG是否已经解决？”次日，邓婧回复王旭，内容如下：“目前AC版本已经出来了，待版本测试OK后我会进行发布。”同月25日，邓婧向王旭、王嵩等人发送主题为“[AC版本发布]解决北京联通跨板链路聚合问题”的邮件，内容如下：“解决北京联通的跨板链路聚合的AC版本我已经上传到FTP，请下载使用。FTP服务器IP地址……用户名/密码……归档路径……”

2014年4月15日，弘浩公司王旭向苏耀亮等人发送主题为“北京联通端口聚合测试工作”邮件，内容如下：“北京联通的链路聚合AC版本，中太在3月底发布给我司。4月3日、4月4日在东四机房，现场搭建环境，进行测试，结果是下联的链路聚合正常，主备切换后业务中断，无法正常测试通过，与联通沟通后，建议其检查上联设备是否配置热备，反馈的结果是没有配置热备，可能是导致主备切换后业务中断的结果。……4月14日，在东四机房继续测试，下联链路聚合正常，主备切换后，客户端的业务仍然中断，与联通进行沟通后，由于上联没有进行链路聚合，导致主备切换后业务中断。由于东四的上联bas设备，业务压力比较大，避免数据成环，不进行链路聚合的配置。选择在呼家楼的AC进行测试。4月15日，在呼家楼AC测试，在BAS和AC侧，配置完链路聚合后，AP可以在备机上线，无法在主机上线，暂时无法确定问题在哪里，没有完成测试。这几次测试，都是中太远程协助进行的测试，联通要求本周完成链路聚合的功能测试，本月完成所有设备的升级和整改。由于时间比较紧张，强烈要求中太能够进行现场支持。”次日，苏耀亮向陈江华发送主题为“转发：北京联通端口聚合测试工作”邮件，内容如下：“4月15日，王旭、苏耀亮在呼家楼机房对呼家楼AC5进行了升级测试工作，由于现场中太人员无法到达现场，所有数据配置都是远程来进行操作，测试工作最终因为无法完成局方要求而失败；现在北京联通网管中心孙立群经理，项目负责人张佳琪，杨帆，齐永光等人要求我公司本周完成呼家楼AC5链路聚合的功能测试，本月完成所有现场AC设备（3000型）设备的升级和整改工作，今天已经联系过中太梁贵柱，周四因为他要出差到外地，无法支持本次AC功能升级测试工作，只有周五可以进行远程支持。（如果中太没有技术人员亲自到现场的话，可能还会导致本次测试工作以失败告终。请各位领导能协调中太方的技术人员能够到测试现场进行技术支持。”同月17日，陈江华将上述邮件向中太公司黄璞转发告之。同月29日，弘浩公司韩利娜向中太公司梁贵柱和周成发送主题为“北京联通呼家楼AC链路聚合功能测试情况汇总”邮件，内容如下：“目前在北京联通呼家楼机房测试AC上、下行链路聚合功能三天，分别为上周四、周五、本周二，其中上周四解决了之前由于AC报文发不出，导致AP无法上线的问题。周五解决了AP上线问题，用户可以成功获取地址，并且可以上网。但是还是有问题就是无线用户获取地址慢，通过抓包分析，是由于BAS没有回应。目前还存在此问题，已经跟联通的张工沟通过，同时也联系过华为负责BAS的牛工进行配合处理。所以上周五测试AC下行链路聚合时是通过的。今天在调试过程中，发现AC上行链路聚合功能测试问题还存在。我和周工在测试AC主备切换时，也存在点问题。AC不能进行主备切换。目前周工已将所抓的报文转给研发看了，周工说目前AC版本需要修改，修改后要在内部进行摸底测试。我已经将这几天的测试情况告知联通的张工，等AC版本内部摸底没问题了，再预约机房进行测试。目前张工方面没异议。总体来说，目前AP的基本业务可以保证，链路聚合功能仍需修改。以上就是这三天的总体测试进度，请诸位悉知！有问题随时联系。”

2014年5月9日，弘浩公司韩利娜向中太公司梁贵柱和邓婧、弘浩公司苏耀亮等人发送主题为“北京联通呼家楼分局AC链路聚合版本的开发进度”邮件，内容如下：“4月份联通要求测试AC的链路聚合功能，由于在测试中，AC版本一直存在问题，售后的周工配合我远程进行测试中，AC的上行链路聚合还存在问题。后来周工将问题反馈到研发，说是需要重新修改版本。由于联通的张工一直在敦促AC链路聚合功能的进度，所以麻烦邓工咨询下研发AC链路聚合版本的具体什么时候能够进行测试？”对此，弘浩公司苏耀亮向中太公司邓婧和梁贵柱发送邮件，内容如下：“北京联通AC设备版本升级一直存在问题！现在北京联通网管中心孙立群经理对我们的工作表示极度不满意！希望中太能够尽快提交一个可以解决问题的AC版本！现在出来的这个版本从3月底测试到现在一直存在问题。”同月15日，中太公司梁贵柱向弘浩公司王旭发送邮件，内容如下：“今天上面领导的意思功能还需要继续开发，你跟你们领导通个气，我这边已经跟产品部说了情况。”

2014年10月10日，中国联合网络通信有限公司北京市分公司致函弘浩公司，涉及弘浩公司WLAN设备问题如下：一、网络规模：目前全网共13台弘浩公司AC设备，涉及五个分公司，覆盖约590个端点，AP数量共10648个，涉及大客户站点……二、设备隐患及风险：1.贵公司现网AC端口保护功能存在问题，发生板卡切换时，会在设备内部形成环路，造成设备端口拥塞，AP无法上线，继而造成业务中断。2.目前贵公司无法提供整体升级方案，且无法明确解决时间点，目前存在单点隐患。三、主要故障情况：1、2014年1-8月因管理WEB页面吊死，共发生网管失联5次，未造成业务中断。2、1月10日处理贵公司东四AC4（型号HM3000L）故障，经查AC设备板卡间存在内部环路，已确定为板卡的版本问题，近期升级解决；1月20日贵公司提供新版本，至东四AC7（未带业务）上测试，故障现象依旧，新版本未能解决故障；1月22日组会与贵公司人员讨论解决方案，承诺三月中旬提供新版本解决；4月1日***传提供新版本；4月3日-4日分别至东四、呼家楼局测试贵公司针对HM3000设备链路聚合问题推出的新软件版本，故障现象依旧，新版本未能解决故障，贵公司承诺继续开发新的软件版本。3、5月21日贵公司东四AC3（型号HM2000L）下AP设备无法上线、经查为设备软件问题，导致链路聚合出现内部环路，关闭备板端口后正常，近期连同HM3000L型号设备共同进行软件版本升级解决。4、7月8日贵公司提供新的解决方案，提供实验设备，在实验环境中模拟测试。7月中旬在土城实验机房进行***传新版本模拟测试，新版本未能解决故障，贵公司表示继续开发新的软件版本。四、需要贵公司配合解决的问题：按照贵公司对北京联通WLAN网络设备投标承诺，请贵公司针对以上问题，按照以下几点，提出切实可行的解决方案，确保贵公司提供的设备能够在网正常运行：1、AC软件版本问题；2、加强技术支持与售后服务；***传与北京联通长期合作，有着良好的技术服务能力与信誉，在WLAN设备问题上，希望贵公司本着为用户负责的态度，解决以上问题，藉此更好地促进双方在其他通信采购、联通集团设备集采及设备供货与付款执行等方面的正常开展与合作。请务必于本月20日前以书面正式文件形式反馈。

2014年11月4日，弘浩公司向中太公司发送《督促函》，主要内容为：中太公司提供的相关设备和软件存在严重质量问题，不符合需求，根本无法达到使用标准，造成最终用户北京联通等相关单位多次督促并发函要求解决此等问题。仅以AC设备软件为例：AC无法完成链路聚合的功能（该功能自2010年底贵司该平台第一个开局至今，仍未能满足），部分地区AP设备大面积掉线，尤其北京联通WLAN网络通信严重受损，这些严重问题致使我司无法进行相关工程项目实施，直接影响我司在北京联通WLAN业务合同签订以及项目验收工作。我司曾多次与贵司沟通，但贵司迄今为止，仍未提供合格的AC设备软件，未能成功开发和升级新的符合需要的软件版本，未能实际修复相关Bug问题，甚至拒不配合。北京联通于2014年10月10日就AC软件问题给我司发出正式通知函件（详见附件：中国联通北京分公司文件），我司及时邮件转发给贵司，但未得到贵司任何响应。同月14日，中太公司向弘浩公司发送《关于督促函复函》，主要内容为：1、北京联通AC管理WEB页面吊死：该问题不影响业务运行，仅影响操作，在故障当时，我公司已经提供了规避此故障的办法，也提升了解决此问题的升级版本。但已经提供的版本一直未用于升级，如贵方仍未解决或规避此故障，使用所提供的版本升级即可。备注：北京联通项目AC设备2011年已实施开通，我方与贵方签署的购买合同设备维保期为18个月，督促函反馈的故障时间为2014年即故障发生时间已经过保。2、北京联通组网链路聚合问题：北京联通其他厂家也有使用我方设备，其它公司采用了另外的组网方式，满足了局方的链路聚合的要求，得到了局方认可。因此建议贵方参考其它公司组网方式解决此问题。我公司将对贵方采用新组网方案提供技术支持以及建议。备注：北京联通项目AC设备2011年已实施开通，我方收到贵方故障反馈时间为2013年下半年，而我方与贵方签署的购买合同设备维保期为18个月，即故障反馈时间已过维保期。由于贵公司长期未支付按合同应支付我公司的合同款，给我公司的正常运营带来很大的困难。因此，我公司已经超出维保期的设备只能提供力所能及水准的支持力度。

2014年12月19日，中太公司向弘浩公司发送《催款函》，附有涉案11份合同的欠款清单，具体内容如下：“自2012年6月26日至2014年12月18日止，贵司欠我司合同款共计5 434 660.39元，其中已开发票4 783 206.39元，未开发票651 454元。目前我司资金情况非常紧张，还请贵司尽快将以下欠款支付给我司。……”经核实，共9份增值税发票，共计4 756 746.39元。

本案诉讼过程中，双方当事人确认中太公司已向弘浩公司交付了涉案11份合同项下的价值为5 434 660.39元货物及软件、涉案11份合同项下库存在弘浩公司的货物价值为2 641 884元。同时，中太公司变更诉讼请求第一项为：判令弘浩公司支付合同价款5 434 660.39元及违约金543 466.04元。弘浩公司变更反诉请求为：中太公司将合同价款为2 641 884元的产品予以退货。

一审法院认为：中太公司与弘浩公司签订的涉案《OEM合作协议》、8份《采购合同》和3份《软件购买合同》，均双方真实意思表示，未违反相关法律法规的规定，应属有效，双方均应认真依约履行。

根据双方于2009年10月所签订的涉案《OEM合作协议》相关约定，弘浩公司将其自行开发的AP产品与中太公司的胖/瘦AC设备及软件进行互通，整合后以弘浩公司的品牌向第三方销售或提供相应服务。2010年底，中太公司和弘浩公司承接北京联通公司的相关业务，由中太公司提供AC设备及软件，弘浩公司提供AP产品。2011年1-5月期间，北京联通公司项目的AC设备发生11次故障，故障表现为WEP管理版无法访问、整机无法远程访问，导致现场热点已开通上线AP全部掉线。2012年7月底，北京联通公司项目再次出现“大量AP存在重复反复从AC中下发配置或重启现象，导致WLAN业务不能使用”等故障问题。然而，涉案11份合同的签订时间为2012年7月2日至2013年4月1日期间，根据合同约定，该批货物及软件的交付时间均在合同签订后4-8周内。显然，2012年7月底之前的AC设备故障问题并非针对涉案11份合同约定的货物及软件，故弘浩公司据此主张其有权拒绝履行涉案11份合同约定的付款义务，缺乏事实和法律依据，不予支持。

涉案11份合同签订后，中太公司依约向弘浩公司提供了价值5 434 660.39元的货物及软件。根据中太公司与弘浩公司于2014年1-5月期间的来往邮件可知，AC设备链路聚合问题故障频出、AP设备频频掉线，最终导致涉案11份合同项下货物无法正常使用或积压。虽然弘浩公司提起反诉之日，涉案11份合同约定的18个月质保期已经到期，但是，北京联通公司项目的AC设备及AP产品均存在故障是客观事实，综合考虑2012年7月底之前的间断性故障情况，可以推定AC设备及AP产品的故障隐患始终没有得到根本性解决。鉴于中太公司与弘浩公司均指责对方应当对上述故障承担责任，但均未及时排查故障原因，及时解决问题，确定故障责任方。时隔多年，上述设备因缺乏运营环境无法进行勘验，也不具备鉴定条件，导致故障责任认定困难，中太公司与弘浩公司对此均有责任，理应承担相应的法律后果。北京联通公司项目系中太公司与弘浩公司的合作项目，根据涉案《OEM合作协议》的约定，北京联通项目的AP产品系弘浩公司开发，AC设备及软件系中太公司提供，在无法分清上述故障原因孰是孰非的情况下，从公平原则出发，中太公司与弘浩公司应当承担同等责任，各自承担一半的涉案库存产品损失。因此，中太公司理应向弘浩公司退还50%库存产品的合同价款，并自行将50%库存产品拉回处理。

中太公司向弘浩公司提供的涉案11份合同货款5 434 660.39元，扣除50%库存产品的货款1 320 942元，弘浩公司还应向中太公司支付4 113 718.39元。基于弘浩公司未按约定付款期限支付货款，依约应每日按合同总金额的千分之一支付赔偿金，最多不超过全部货款10%的违约金，故弘浩公司应当支付违约金543 466.04元。中太公司主张弘浩公司支付律师费，缺乏事实和法律依据，不予支持。

综上，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第五条、第一百一十二条、第一百一十四条第一款之规定，判决：一、于本判决生效之日起十日内，***传科技（北京）股份有限公司向无锡中太数据通信股份有限公司支付货款四百一十一万三千七百一十八元三角九分。二、于本判决生效之日起十日内，***传科技（北京）股份有限公司向无锡中太数据通信股份有限公司支付违约金五十四万三千四百六十六元零四分。三、于本判决生效之日起十日内，无锡中太数据通信股份有限公司将库存于***传科技（北京）股份有限公司的价值为一百三十二万零九百四十二元货物自行处理。四、驳回无锡中太数据通信股份有限公司的其他本诉请求。五、驳回***传科技（北京）股份有限公司的其他反诉请求。

二审中，当事人没有提交新证据。经审理查明，原审判决查明的事实清楚，有《OEM合作协议》、《采购合同》、《软件购买合同》、邮件往来及当事人陈述等证据在案佐证。本院予以确认。

本院认为：弘浩公司与中太公司签订的《OEM合作协议》、《采购合同》和《软件购买合同》系双方真实意思表示，未违反有关法律法规的强制性规定，应为合法有效的合同，双方当事人均应按照合同约定依约履行相关的合同义务。

《中华人民共和国合同法》（简称合同法）第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿经济损失等违约责任。根据弘浩公司与中太公司签订的涉案11份合同约定，上述合同的签订时间为2012年7月至2013年4月期间，货物和软件的交付时间应在合同签订后的4-8周内。因此，弘浩公司提出的2011年1-5月期间北京联通公司项目的AC设备发生故障的问题从时间点上应并非针对上述11份合同所发生的。弘浩公司与中太公司签订涉案11份合同之后，中太公司交付了价值为5 434 660.39元的货物及软件。根据双方的邮件往来及当事人的陈述，北京联通项目的AC设备及AP产品存在故障。但双方签订的涉案11份合同约定质保期为18个月，至弘浩公司提起本案反诉之时，已经超过合同约定的质保期。因无法勘验产生故障的原因，原审法院依据公平原则认定弘浩公司与中太公司承担同等责任，并据此认定双方相应的法律责任于理有据，本院予以维持。

合同法第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。弘浩公司与中太公司签订的合同约定，弘浩公司不能按约付款的，应每日按合同总金额千分之一向对方支付赔偿金，最多不超过全部货款10%的违约金。因此，原审法院基于双方合同约定，确定本案的违约金数额亦符合法律的相关规定。弘浩公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。

综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。弘浩公司的上诉理由缺乏事实及法律依据，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费四万四千零五十八元，由***传科技（北京）股份有限公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审　　判　　长　　　刘晓军
审　　判　　员　　　樊　雪
审　　判　　员　　　蒋　强

二〇一九年三月二十日

书　　记　　员　　　宋　爽