上诉人中机（新乡）成套设备有限公司因与上诉人青岛某某集团股份有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书

河南省郑州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）豫01民终11712号

上诉人(原审原告)：中机（新乡）成套设备有限公司,住所地新乡市。

法定代表人：郭学贤，该公司总经理。

委托诉讼代理人：杨东，河南言理律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张臻，河南言理律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：青岛**集团股份有限公司，住所地青岛市胶州市。

法定代表人：韩华，该公司董事长。

委托诉讼代理人：杨学海，男，系该公司员工。

委托诉讼代理人：郝正磊，山东郝正磊律师事务所律师。

上诉人中机（新乡）成套设备有限公司（以下简称中机公司）因与上诉人青岛**集团股份有限公司（以下简称青岛**公司）买卖合同纠纷一案，不服河南省郑州市金水区人民法院(2018)豫0105民初2371号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月26日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人中机公司的委托诉讼代理人杨东、张臻，上诉人青岛**公司的委托诉讼代理人杨学海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

中机公司上诉请求：依法改判青岛**公司支付迟延交货违约金及保险费共计3656196.544元。事实和理由：一审认定的违约金过低，不足以弥补中机公司的损失。一是青岛**公司迟延供货，导致中机公司施工工期延长，增加了工程成本。二是因青岛**公司供货瑕疵，被业主多次扣款，给中机公司造成了损失，也影响了中机公司的商业信用。双方自愿约定违约金的计算标准，该计算方式为合理标准。

青岛**公司辩称，1.交货时间迟延的原因是因为中机公司，我方并无过错。根据双方的邮件往来可知，至2013年11月14日，中机公司对设计进行变更，变更后我方要重新组织加工生产。交付时间理应延后，不存在所谓的违约。2.我方不存在返还中机公司保险费的义务。按照合同约定在加工产品交付之前，产品的所有权归我方所有。在此之前即便产生损失，也应由我方承担责任，不会给对方造成损失。且在合同履行过程中，就保险费问题，我方两次向中机公司发去无保险证明传真，对方对此并未提出异议，也可证明其认可我方不缴纳保险费的行为，故不存在返还保险费的义务。综上，请求驳回中机公司的上诉。

青岛**公司上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或改判驳回中机公司的诉讼请求。事实和理由：一是庭审过程程序违法。合议庭成员未全员到庭。二是我方在一审中向法庭提交了对方要求增加、变更设计图纸的传真和邮件，该组证据证明至2013年11月21日中机公司的梁战才还发来要求变更工程檩托的通知，并要求2013年12月20日交付，此时比合同约定的最后交货时间已超出了近四个月的时间。一审对此未予支持错误。三是我方提供证据显示中机公司于2013年6月5日和2013年11月4日两次付款共计2436339元，比合同约定的节点付款额度差950661元，该款项至今未付。四是关于产品保险费问题。我方加工的产品在交付对方之前，风险均由我方承担，即使损毁也不会给对方造成认可损失。且在合同履行过程中，已经向对方进行了书面说明，对方对此也未提供任何异议。综上，一审认定事实不清，审理程序违法，请二审公正判决。

中机公司辩称，1.一审庭审程序合法。2.对方主张变更设计无事实依据。3.对方主张的付款在9月10日尚未达到付款条件。4.双方签订合同中对保险费有约定，对方也认可没有办理保险，保险费应从合同价款中予以扣除。综上，请求驳回对方的上诉。

中机公司向一审法院起诉请求：青岛**公司立即支付中机公司迟延交货违约金3636196.544元、技术服务迟延违约金272714.74元，返还保险费用59997.243元，返款中机公司被扣款项共计133522元，以上共计4102430.53元。

一审法院认定事实：2013年3月10日，中机公司、青岛**公司签订《钢结构采购合同技术协议》（以下简称《技术协议》）一份，该协议适用内蒙古岱海脱硝项目＃3、＃4机组脱硝钢结构制作技术要求，主要约定：买方为中机公司，卖方为青岛**公司，青岛**公司提供给中机公司的所有钢结构除最后一道面漆外的所有底漆和面漆均应在工厂完成，最后一道面漆由青岛**公司供货。合同货物在按照施工过程中出现缺陷时，青岛**公司应及时自费处理消缺，若因缺陷对中机公司造成损失时，中机公司有权从付款、质量保证金或履约保函中扣除相应费用。

2013年4月13日，中机公司、青岛**公司签订《内蒙古岱海发电有限责任公司二期SCR烟气脱硝改造工程钢结构供货合同》（以下简称《供货合同》）一份，主要约定：青岛**公司向中机公司供应二期SCR烟气脱硝改造工程钢结构，合同暂定价款为1129万元整，该价格包括货物、备品备件及专用工具、货物包装（含备品备件、专用工具）、试验检测、消缺、技术资料、技术服务、安装测试指导、应急工作等费用，还包括合同货物的税费、保险费、包装费、运杂费等与本合同有关的所有费用。交货时间自2013年3月15日起至2013年8月30日。如果不是由于中机公司的原因或中机公司没有要求推迟交货而青岛**公司未能按合同规定的交货期交货时（不可抗力除外），中机公司即可认定青岛**公司是交货迟延或交货不能。在中机公司认定青岛**公司交货迟延的情况下，实际交货日期以到达约定地点交货记录为准，交货迟延日期的计算按照规定的合同货物交货日期和实际交货日期计算，中机公司有权按下列比例向青岛**公司收取违约金：迟交1周，每周违约金金额为合同总价的0.5%；迟交2周，每周违约金金额为合同总价的1%；迟交3周以上，每周违约金金额为合同总价的2%；不满一周按一周计算。中机公司有权从任何一笔付款中或未到期的履约保函中扣除上述违约金。青岛**公司提供技术协议等相关文件中规定的图纸、数据表、技术手册等相关文件按技术协议要求提供，提交的文件数量暂定20套。文件的数量和内容必须完整和正确。如果由于青岛**公司的原因未交、迟交或未完全提交的，则青岛**公司应承担合同价款10%的违约金并赔偿中机公司由此引起的全部损失。青岛**公司应对其所供应的合同货物在项目现场进行技术服务。委派到现场服务的技术人员应是有实践经验、可胜任此项工作的人员。中机公司有权提出更换不符合要求的现场服务人员，青岛**公司应根据现场需要，重新选派中机公司认可的服务人员，如果在中机公司要求的时间内不予处理，将按每延误一周青岛**公司将向中机公司支付该台套货物合同总价的0.5%技术服务违约金，不足一周的按一周计算，并需赔偿技术服务违约或错误给中机公司造成的损失。且中机公司有权从合同价款中或未到期的履约保函中直接扣除上述违约金和损失赔偿。另外，青岛**公司承诺承担本合同项下货物运输险、技术服务人员人身险及中国政府规定第其他险种，否则费用加倍从任何一笔付款中扣除，且不免除青岛**公司的违约责任。

青岛**公司出具的发货通知单显示，其于2013年5月13日开始供货，2014年3月30日仍在供货，且第二次庭审中青岛**公司对该实际交货日期无异议。

2013年7月13日，中机公司向青岛**公司发送传真，催告其供应的钢结构中梯子、平台、栏杆等迟迟未能到货，严重影响施工，务必3日内到货。2013年7月24日，中机公司向青岛**公司发送传真，催告其仍有部分钢结构、梯子、平台、栏杆、引风机房轨道梁及加固件、钢结构连接螺栓（包括高强螺栓）未到货，严重影响施工进度，务必2日内到货。另外青岛**公司未按合同约定数量提供图纸和平面布置图，未提供项目现场技术服务，请2日内邮寄缺少的图纸并委派技术服务人员到项目现场。2013年11月12日，中机公司向青岛**公司发送传真，催告其务必于2013年11月15日将＃4机组钢架第一层剩余部分、第二次钢架及其附件（包括梯子平台等）全部发至内蒙古岱海脱硝现场，剩余其他产品务必于2013年11月25日前发至内蒙古岱海脱硝现场。2013年12月14日，中机公司向青岛**公司发送传真，催告其供货的＃4炉脱硝钢架至今仍无法满足现场安装需要，致使现场＃4炉脱硝机组整体工期受到严重影响。尽快组织协调剩余钢构、特别是相应的连接件到场，减少现场的损失和对工期的影响。2014年3月17日，中机公司向青岛**公司发送传真，催告其设备有缺件尽快补发，设备有缺陷尽快委派技术人员到现场处理，＃4引风机房电动葫芦轨道梁和钢结构的最后一道面漆尽快发货。2014年3月21日，中机公司向青岛**公司发送传真，催告其尽快提供现场技术服务、＃4引风机房电动葫芦轨道梁和钢结构的最后一道面漆。

另查明，青岛**公司分别于2013年10月21日、2014年2月20日向中机公司出具“无保险证明”，证明其未对中机公司采购的货物购买保险。

2017年6月6日郑州市金水区法院作出的（2015）金民二初字第4968号判决书，认定涉案工程款为9090491.36元。

中机公司于2018年1月17日向该院提起诉讼。

一审法院认为，中机公司与青岛**公司签订的《供货合同》和《技术协议》，均系双方当事人的真实意思表示，合法有效，中机公司、青岛**公司双方均应当依照合同约定履行义务。《供货合同》中约定，青岛**公司交货期限为2013年3月15日至2013年8月30日；但青岛**公司出具的发货通告单和装车清单显示，其实际交货日期为2013年5月13日至2014年3月30日，青岛**公司交货日期超出了合同约定，故应当承担迟延交货的违约责任。关于青岛**公司辩称其逾期交货系因图纸变更且中机公司未按时支付货款导致的，因未能举证图纸变更系中机公司原因导致，也未提供中机公司付款条件已经成就的证据，因此青岛**公司此项答辩意见，该院不予采信。青岛**公司虽迟延交货，但考虑到涉案工程组合完工并已投入使用，该院按照涉案工程款9090491.36元的10%计算违约金，计为909049.136元。

合同约定货物保险费由青岛**公司支付，但青岛**公司未为中机公司所购货物购买保险，且青岛**公司当庭对该事实予以认可，故该院酌定青岛**公司支付中机公司保险费用2万元。

中机公司要求青岛**公司支付技术服务违约金，但中机公司未能提供青岛**公司延误期限的证据，故中机公司该项诉请，证据不足，该院不予支持。关于中机公司要求青岛**公司赔偿其被扣款项，因中机公司无法举证证明该款项系其实际支付，也未举证被扣款项系青岛**公司原因导致，故中机公司该诉请该院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、青岛**集团股份有限公司于本判决生效后十日内支付中机（新乡）成套设备有限公司违约金909049.136元、保险费2万元，共计929049.136元；二、驳回中机（新乡）成套设备有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费39619元，由中机（新乡）成套设备有限公司负担30647元，青岛**集团股份有限公司负担8972元。

本院二审期间，当事人均未提交新证据。本院经审理查明的事实与原审法院查明事实相一致。

本院认为，双方当事人均应按照约定全面履行各自的义务。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明其事实主张的，应承担不利后果。

中机公司和青岛**公司签订的《供货合同》和《技术协议》对双方争议的交货日期、变更、付款、税款等有明确约定。青岛**公司提供证据不足以证明双方对其主张变更达成合意，并符合《供货合同》对上述变更约定的更改流程。关于其主张中机公司延期付款的问题。《供货合同》虽然对货款支付约定了具体付款比例，但该合同同时也约定交货迟延时中机公司作为买方有权从任何一笔付款或未到期的履约保函中扣除上述违约金。依此，青岛**公司称其延期或不交付后续货物系对中机公司履行抗辩权的理由不能成立，本院不予支持。关于本案所涉产品保险费的问题。《供货合同》中合同价格包含有保险费等与本合同有关的所有费用，而保险费由作为卖方的青岛**公司支付。青岛**公司虽向中机公司出具了无保险证明，但不能证明中机公司就其该项主张认可，故原审结合涉案工程实际情况，对相应保险费进行酌定并无不当。关于中机公司针对违约金的上诉主张，因涉案工程组合完工并已投入使用，一审基于上述事实酌定依涉案工程的10%进行计算亦为合理。

综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

中机（新乡）成套设备有限公司原预交二审案件受理费28617元，由中机（新乡）成套设备有限公司负担。青岛**集团股份有限公司原预交二审案件受理费39619元，由青岛**集团股份有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　杨玉梅

审判员　　李　黎

审判员　　秦　宇

二〇一八年十月十九日

书记员　　林宁宁