某某、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

陕西省安康市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)陕09民终651号

上诉人（原审原告）：***，男，1979年6月19日出生，汉族，住陕西省安康市白河县。

委托诉讼代理人：陈晓虎，陕西宁康律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1963年8月15日出生，汉族，住陕西省安康市白河县。

委托诉讼代理人：黄波，陕西腾浩律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：陕西汇民建设工程有限公司，住所地陕西省安康市白河县城关镇狮子山新区。

法定代表人：陈绪春，系该公司董事长。

委托诉讼代理人：李彩，女，系该公司法律顾问。

上诉人***因与被上诉人***、陕西汇民建设工程有限公司（以下简称“汇民公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省白河县人民法院(2020)陕0929民初515号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人陈晓虎、被上诉人***的委托诉讼代理人黄波、汇民公司的委托诉讼代理人李彩均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.请求依法撤销原判，改判二被上诉人支付拖欠上诉人工程款2035620.5元或发回重审；2.一、二审案件受理费由二被上诉人承担。事实和理由：1.白河县人民法院对安康铁路运输法院（2019）陕7101行初192号行政判决书查明和认定的事实置之不理并加以否定，作出了截然相反的事实认定，明显违法；2.原审法院以上诉人与二被上诉人之间没有签订承包合同为由否认承包关系的存在，属事实认定错误。上诉人作为涉案工程的实际承建人和出资人虽然没有与二被上诉人签订工程承包合同，但通过大量证据已经证明了承包关系的存在；3.上诉人有新证据，足以推翻一审判决。在一审审理过程中，法院组织过三次调解，调解的核心内容是上诉人与被上诉人之间拖欠工程款的具体数字。这充分说明上诉人与被上诉人之间对承包关系是认可的，分歧在于所拖欠工程款的具体数字；4.一审法院所作判决损害了上诉人的合法权益，显失公平。涉案工程属于移民扶贫搬迁工程，由冷水镇人民政府发包，上诉人在一审过程中多次向人民法院反映，一审法院未作回应。

***辩称，1.一审判决未认定（2019）陕7101行初192号行政判决书所认定事实正确，该行政判决书认定的事实与***在本案陈述的事实相互矛盾；2.***提交所谓的新证据，不能作为证据使用，故应驳回***的上诉请求，维持原判。

汇民公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。

***向一审法院起诉请求：1、依法判令***支付拖欠***工程款2079797.14元，汇民公司承担连带责任；2、由***、汇民公司承担诉讼费。

一审法院认定事实：为加快白河县扶贫工作的进度，2018年白河县冷水镇政府公开招投标XX镇XX村的1-6号楼安置点工程，经公开招投标，该工程由汇民公司中标，并于2018年5月9日和5月16日，分别与白河县XX镇XX号楼及XX号楼的建设工程施工合同。其中第一份合同约定，该安置点结构形式为砖混，层数4/5层，建筑面积为1522.68㎡，单价为1067.07元/㎡；合同总价1624809.51元，其中包含措施项目费89023.34元，安全文明施工费费14698.88元，质保金为48744.3元。3号楼的合同约定工程总面积为1041.4平米，工程单价1020.73元/㎡，工程总造价为1062983.81元，超出标准造价为20.73元/平米，总造价为21588.22元，质保金为31889.5元。合同签订后，汇民公司因该工程而投保保险，并聘请***为该工程的施工负责人，主持该项目工作。***在组织该工程施工中将该工程交由***负责施工。***组织工人并在施工准备过程中购买他人塔吊，在安装过程中塔吊倒塌致人一死一伤，后由***负责垫付赔偿并处理了善后事宜。2019年1月20日，经建设单位白河县冷水镇人民政府验收，勘察单位湖北九城时代勘察设计有限公司勘查，监理单位陕西安康长达工程监理有限公司监理及在汇民公司的共同见证下，XX镇XX村易地扶贫搬迁安置点通过验收，结论为工程合格，该工程的建筑面积为4195.39㎡。工程竣工后，汇民公司将该安装工程的辅助工程30万元交由***施工并将该款支付给***。截止起诉之日，汇民公司通过***向***转款共计225万元。庭审结束后一审法院三次组织双方调解，但无果。

另查明，参与XX镇XX村易地扶贫搬迁安置点1-6#楼建设工程的焦南山等16名工人向白河县人力资源与社会保障局申请汇民公司支付劳务工资。2020年12月8日，白河县人力资源与社会保障局向汇民公司下达劳动保障监察限期整改指令书，要求汇民公司在十日内足额支付拖欠的焦南山等14名农民工工资173000元。

一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，***要求***支付拖欠工程款，汇民公司承担连带责任，其应当提供证据证明与***之间存在承包合同关系，或者为该工程的实际施工人。经庭审查明，友好安置点工程系汇民公司从冷水镇人民政府处经招标而承建，汇民公司聘请***为该工程的项目经理，汇民公司与***之间系雇佣关系而非承包关系。***与***之间是否存在承包关系，***认为***系其雇请的现场带班的，***认为双方为承包关系，但***没有提供证据证明双方系承包关系，且双方也没有书面的合同约定，即便***系该工程的实际施工人，其诉请***支付工程款，但是无证据证实在XX镇XX村安置点具体施工完成的工程量、价款、事故安全责任及结算等情况，虽在庭审中提供部分证据证明其因该工程而支付价款及***支付款项等情况，但***认为支付该款项系其委托***购买相关材料及支付工人工资，而非支付给***的工程款；另***称其与***口头约定大包单价950元/㎡，***与汇民公司均不认可，且其无证据证实，一审法院不予采信。故***提出***支付工程款及汇民公司承担连带责任的诉讼请求无事实及法律依据，一审法院对其诉讼请求予以驳回。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十条之规定，判决如下：驳回***的诉讼请求。案件受理费26000元，由***负担。

本院二审期间，***提交了证据如下：证据一，证明材料，证明涉案工程是汇民公司中标后转包给***，***按650元/平方米的价格将建房工程分包给***。证据二，白河县法院（2021）陕0929民初770号民事判决书，证明***就是涉案工程的实际承包人。证据三，一审案件承办人组织***、***和其他相关人员在白河正阳大酒店1008房间商谈调解的音频资料，证明***陈述涉案工程是其从汇民公司承包的，工程承包单价是650元/平方米，***与***就该单价是否包含工伤、辅助工程及装修费用产生争议而协商未果。汇民公司提交证据：结案通知书、电子回单、工资汇总表，证明***在生效的法律文书中身份是工地负责人，案涉工程的工伤、工资都是汇民公司承担的，不存在转包和分包的事实。***未提交证据。

本院经审查认为，***提交的证据一，因***认可其真实性，结合双方的陈述和其他证据，本院对该证据的真实性及证明目的予以确认。***提交的证据二，该判决书来源真实合法，本院对其真实性予以确认。***提交的证据三，因调解意见不能作为判决依据，本院对该证据不予采信。汇民公司提交的证据，因***认可其真实性，本院对其真实性予以确认。

二审查明，2018年白河县冷水镇政府公开招投标XX镇XX村的1-6号楼安置点工程，该工程由汇民公司中标，并2018328与白河县冷水镇人民政府签订《安置房施工协议》4195390。汇民公司中标该安置点工程后未实际施工，将该工程交由***承包，***处理好征地、三通一平事宜后又将涉案工程转包给***，约定承包单价为650元/平方米。2019年1月20日，经建设单位白河县冷水镇人民政府验收，勘察单位湖北九城时代勘察设计有限公司、监理单位陕西安康长达工程监理有限公司、汇民公司的共同见证下，XX镇XX村易地扶贫搬迁安置点通过验收，结论为工程合格，该工程的建筑面积为4195.39㎡。工程竣工后，***将辅助工程交由***施工，并支付辅助工程价款30万元。2019年8月28日，***向***出具《证明材料》，载明：“白河县XX镇XX村安置点工程，是汇民公司招标后，转包给我承建。***与我口头协议，房屋建设由***按照施工图纸和工程量清单，包人工，包材料，包安全，包工程质量，依据图纸所设计的工程内容完工后650元每平方米的价格，将建房工程分包给***施工。严巨波是房屋建筑施工人员，属***个人雇佣的工人。”201923520201217173260173后***与***因工程款结算问题协商未果诉至人民法院。

另查明，2019年2月3日，***因涉案工程代***向卫某某付材料款5万元。2020年12月17日，汇民公司向工人支付工资共计17.3万元。庭审中，***自认***向其支付工程款共计260万元，还认可汇民公司已付工人工资17.3万元可抵扣***应付***的工程款。汇民公司共领取白河县冷水镇人民政府工程款4195390元，扣除税费、管理费等费用再支付给***，***与汇民公司均认为双方（***与汇民公司）的工程款已结清。

本院认为，本案的争议焦点为：1.***是否应向***支付下欠工程款及具体金额，2.汇民公司应否承担连带责任。

关于焦点一，虽***与***未实际签订书面的合同，但根据各方当事人的当庭陈述和在案证据，能够形成证据链证实汇民公司将中标的涉案工程交由***承包，***又将工程再转包给***施工，双方约定了合同单价和施工范围，***与***形成事实上的建设工程施工合同关系。因***、***无建设工程的相应资质，且***与***为违法转包关系，因此二人之间的建设工程施工合同因违反法律强制性规定而无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，当事人仍可参照双方约定价格计算***应得的工程款。***主张650元/平方米的价格只包含主体，其他项目应另行计算工程款，但***未提交证据证实该主张，应当承担举证不能的法律后果。***认可辅助工程单独计算价款为30万元，***施工的工程单价为650元/平方米，双方对施工面积4195.39平方米无异议，***应得工程款为302.70035万元（650元/平方米×4195.39平方米＋300000元）。***代***因涉案工程向卫某某支付5万元材料款应计入***已付***工程款，加上***自认***已付其工程款260万元以及可抵扣工程款款项17.3万元（汇民公司代付的工人工资17.3万元），现***下欠***20.40035万元。关于***提出的工人受伤赔偿款问题，因与本案不属同一法律关系，双方可另寻途径解决。

关于焦点二，根据合同相对性原则，当事人原则上只能向合同相对人主张相应的权利，而不能任意突破合同相对性向合同以外的人主张权利。汇民公司与***没有合同关系，在案证据不能证实汇民公司下欠***工程款，且***与汇民公司均认为双方的工程款已结清，故***主张汇民公司承担连带清偿责任，无事实和法律依据，本院不予支持。

综上所述，***的上诉请求部分成立，一审判决认定事实和适用法律部分有误，应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决如下：

一、撤销陕西省白河县人民法院(2020)陕0929民初515号民事判决；

二、***在本判决生效后五日内向***支付下欠工程款204003.5元；

三、驳回***其他诉讼请求。

如未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费26000元，由***负担；二审案件受理费26000元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　刘效梅

审判员　　张　燕

审判员　　刘　悦

二〇二一年七月二十一日

书记员　　王　晔