重庆金田置业有限公司与重庆市合川区裕华建筑工程有限公司建设工程合同纠纷一审民事判决书

重庆市合川区人民法院

民 事 判 决 书

（2019）渝0117民初3094号

原告：重庆金田置业有限公司，住所地重庆市合川区合办处义乌大道，统一社会信用代码91500117686243030M。

法定代表人：金家康，该公司总经理。

委托诉讼代理人：朱德友，重庆中升律师事务所律师。

委托诉讼代理人：苏莉，重庆中升律师事务所实习律师。

被告：重庆市合川区裕华建筑工程有限公司，住所地重庆市合川区合阳办白菜园**楼****，统一社会信用代码91500117733985329F。

法定代表人：陈丙超，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王权，重庆智权律师事务所律师。

委托诉讼代理人：周晓，重庆智权律师事务所实习律师。

原告重庆金田置业有限公司（以下简称金田公司）与被告重庆市合川区裕华建筑工程有限公司（以下简称裕华公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2019年4月1日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告金田公司的委托诉讼代理人朱德友、苏莉，被告裕华公司的委托诉讼代理人王权、周晓到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告金田公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付原告逾期完成工程项目违约金2600000元；2.诉讼费用被告承担。

事实和理由：2014年12月3日，原被告签订《市政工程施工合同》，合同约定被告承建原告开发的合川义乌小商品市场二期20、21号楼室外景观硬化绿化工程，暂定合同总价1060000元；合同约定工期为自然日历天60日，开工日期为2014年12月6日，竣工日期2015年2月6日。工程总工期如果顺延以发包人、承办人、监理单位三方签证为准。若承包人不按照约定工期完成全部工程，逾期按照合同总价日2‰偿付发包人违约金。因被告原因，该项目实际开工时间为2015年6月26日，2016年3月4日才基本完成项目（未竣工验收）。该项目双方确认工程价为1265045.57元，工期实际逾期391天。被告应按约支付原告违约金989265元（1265045.57元×2‰×391天）。

2015年5月25日，原被告又签订《绿化工程施工合同》，合同约定被告承建原告开发的合川义乌小商品市场二期12-19、22号楼室外景观绿化工程。合同约定一次性包干总价355万元；合同工期为自然日历天90日，开工日期为2015年5月28日，竣工日期2015年8月30日。工程总工期如果顺延以发包人、承办人、监理单位三方签证为准。若承包人不按照约定工期完成全部工程，逾期按照合同总价日2‰偿付发包人违约金；若分部工程未能按期完成则向发包人一次性支付违约金50万元。若分部工程和全部工程均有逾期，则违约金累加计算。涉案项目实际于2016年6月7日才竣工验收。该项目工期逾期281天。法院认定该工程总价为4766590.74元。被告应按约支付原告违约金3178823元（476590.74元×2‰×281天+分部工程逾期违约金50000元）。被告完成项目工期严重逾期，共应承担违约金5755855元。因约定违约金较高，原告主动调整为2600000元。与被告协商未果，请求依法裁决。

被告裕华公司辩称，一、原告的诉请不成立，理由：1.市政合同项目已经过双方书面结算确认，且在结算中没有保留项目，其另行请求支付违约金不应支持；2.绿化合同项目并未约定总工期，也未约定开工及竣工时间，不存在工期延误违约责任的依据和事实；3.即使工期逾期，原告也丧失索赔权利，根据两份合同通用条款19.3条索赔期限为知道或应当知道索赔事件发生后28天内，但原告并未在这期间提出索赔要求，其索赔权利已经丧失；4.即使存在工期延长，也不应认定为被告违约，在施工过程中，因为原告增加工程量、变更工程设计、延迟支付工程进度款及存在其他影响施工的事件发生，其责任应由原告承担；二、原告的诉请已经超过诉讼时效；三、被告即使存在违约，合同约定的违约金过高，请求依法予以调整，建设工程属于微利项目，根据最高法统计平均利润为3%左右，违约金约定过高将导致施工企业倒赔钱，且被告在本案中作为主体工程的配套项目绿化的竣工时间均早于原告主体工程项目的竣工时间，没有对原告造成影响和相应的损失，请求法院驳回对被告的诉请。

本院经审理认定事实如下：

2014年12月3日，原告与被告签订了《市政工程施工合同》，合同约定由原告承建被告开发的重庆合川义乌小商品市场二期20、21号楼室外景观硬化绿化工程。合同第一部分协议书中第三条合同工期的约定：开工日期（以监理开工令为准），总工期60天。原告持有的《市政工程施工合同》中载明开工日期为2014年12月6日，竣工日期为2015年2月6日，均为手写；被告持有的《市政工程施工合同》中开工日期和竣工日期处均为空白。第五条约定合同价款暂定合同总价为1060000元。合同第二部分主要合同条款的第三条约定：工程款（进度款）支付方式和时间：1.完成土建施工后7个工作日内付暂定合同总价的25%；2.完成所有苗木栽植后7个工作日内付暂定合同总价的25%；3.施工完成后7个工作日内付暂定合同总价的25%；4.竣工验收后7个工作日内付至暂定合同总价款的85%；5.工程验收合格后，备案完成90天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整、真实的结算资料。发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后180天内会同审计部门完成审计，审价报告确认后一个月内付至经审定的工程结算造价的95%；6.工程质保金为结算总价款的5%，承包人按合同约定完成保修责任，在保修期满后无息付清剩余质保金。第九条关于工期的相关约定：1.工程总工期的顺延以现场发包人、承包人和监理单位三方签证为准。承包人如不按约定工期完成全部工程，每逾期一天应按该工程合同总价款的千分之二，偿付给发包方违约金；2.若承包人对各分部工程和全部工程完成均有延误，则以上约定的违约金应累计计算。合同第三部分通用合同条款见《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2013-0201）的第二部分通用合同条款。该通用条款的7.5工期延误部分载明，7.5.1：因发包人原因导致工期延误。在合同履行过程中，因下列情况导致工期延误和（或）费用增加的，由发包人承担由此延误的工期和（或）增加的费用，且发包人应支付承包人合理的利润：（1）发包人未能按合同约定提供图纸或所提供图纸不符合合同约定的；（2）发包人未能按合同约定提供施工场所、施工条件、基础资料、许可、批准等开工条件的；……；（5）发包人未能按合同约定日期支付工程预付款、进度款或竣工结算款的。7.5.2：因承包人的原因导致工期延误的，可以在专用合同条款中约定逾期竣工违约金的计算方法和逾期竣工违约金的上限。13.2.3：竣工日期，工程经竣工验收合格的，以承包人提交竣工验收申请报告之日为实际竣工日期，并在工程接收证书中载明；因发包人原因，未在监理人收到承包人提交的竣工验收申请报告42天内完成竣工验收，或完成竣工验收不予签发工程接收证书的，以提交竣工验收申请报告的日期为实际竣工日期；工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有工程之日为实际竣工日期。16.1.1：发包人在合同履行过程中发生的下列情形，属于发包人违约：……；（2）因发包人原因未能按合同约定支付合同价款的；16.1.2：发包人违约的责任，发包人应承担因其违约给承包人增加的费用和（或）延误的工期，并支付承包人合理的利润。此外，合同当事人可在专用合同条款中另行约定发包人违约责任的承担方式和计算方法。16.2.1：承包人在合同履行过程中发生的下列情形，属于承包人违约：……；（5）承包人未能按施工进度计划及时完成合同约定的工作，造成工期延误的；……。16.2.2：承包人违约的责任，承包人应承担因其违约行为而增加的费用和（或）延误的工期。此外，合同当事人可在专用合同条款中另行约定承包人违约责任的承担方式和计算方法。合同第四部分专用条款第六条关于违约、索赔和争议的约定：（一）违约，1.本合同中关于发包人违约的具体责任如下：发包人未能按照合同约定履行合同义务的，工期顺延。当发包人的进度款不能按时拨付时，拖欠部分相应的工程进度款的资金利息按当时中国人民银行规定的同期、同类贷款基准利率计算（从应支付进度款之第21天开始计取）。2.本合同中关于承包人违约的具体责任如下：（1）本合同通用条款第14.2款约定承担的违约责任；……；（3）工期：阶段未按约定工期完成，承包人提报工期保证措施，经发包人通过后组织实施；赶工措施费由承包人自理，发包人不予承担，未按合同约定通过竣工验收，每延期一天处罚5万元工期延误违约金；……。

2015年6月26日，被告向工程监理单位重庆钓鱼城建设监理咨询有限公司提交工程开工报审表，申请监理单位签发开工指令，对20、21号楼园林绿化工程进行施工，当日，监理单位在开工报审表审查意见栏中批注：同意开工。随后，被告组织人员完成了对该工程的施工，工程于2015年10月31日完工，2015年12月1日，被告提交工程竣工申请书，该工程于2016年1月29日通过竣工验收。工期历时158天。

2017年7月14日，原、被告共同出具《工程造价咨询审核定案表》，双方共同确认重庆合川义乌小商品市场二期20、21号楼室外景观硬化绿化工程的工程价款为1265045.57元。

2015年5月25日，原、被告又签订了《绿化工程施工合同》，合同约定由原告承建被告开发的重庆合川义乌鑫城二期12-19、22号楼景观绿化工程。合同第一部分协议书中第二条约定的工程承包范围为：（一）市政土建工程；（二）安装工程：图纸范围内的全部室外雨污排水系统、景观给排水系统、景观水电和景观灯系统、路灯系统、景观配电箱和配干线系统、小区广播系统、弱电预留预埋等全部水电安装系统。（三）绿化工程；（四）承发包范围除上述着重明确的之外涵盖由重庆本源景观园林设计有限公司和机械工业第三设计研究院设计的重庆金田置业有限公司投资的合川义乌鑫城12-19、22号楼工程设计的景观和室外管网施工图（包括设计变更部分）范围内的土建、装饰、景观、水电、绿化工程内容，无论投标文件（预算书或报价清单）是否包括设计施工蓝图范围内的全部工程内容，都将被视为已经全部包括设计施工蓝图范围内的全部工程内容。（五）主要界线：义务鑫城用地红线为界，包括接入市政管网（不包括20、21号楼）。（六）承包方式：承包人按合同约定的承包范围，以包人工、包材料、包工期、包质量、包验收、包安全、包施工全部风险的方式完成承包工程。第三条合同工期的约定：开工日期（以监理开工令为准）。原告持有的《绿化工程施工合同》中载明开工日期为2015年5月28日，竣工日期为2015年8月30日，均为手写；总工期90日历天。被告持有的《绿化工程施工合同》中开工日期、竣工日期和总工期处均为空白。协议书第五条约定的合同价款为：一次性包干价总造价金额为355万元，除按本合同约定的工程量增减或设计变更外，合同总价不作调整。合同第二部分主要合同条款的第三条约定工程款支付办法为：1.完成土建施工后7个工作日内付合同总价款的25%；2.完成所有绿化苗木栽植后7个工作日内付合同总价款的25%；3.施工全部完成后7个工作日内付合同总价款的25%；4.工程竣工验收合格后（以竣工验收备案日为准）30个工作日内付至（合同总价款扣除发包人指定分包工程款的）85%；5.工程综合验收合格后，备案完成90天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整、真实的结算资料，发包人收到承包人递交的完整竣工结算报告及结算资料后180天内会同审计部门完成审计，审计报告确认后15天内付至经审定的工程结算造价的95%；6.工程质保金为结算总价的5%，承包人按合同约定完成保修责任，在保修期满后无息付清剩余质保金。合同第二部分主要合同条款的第十一条约定设计变更（或洽商）的管理为：1.设计变更（或洽商）的内容只表示发包人对设计变更（或洽商）事实的认可，任何一方均不得在设计变更（或洽商）上签署有关费用的内容，而有关费用应按照合同约定另行处理；2.设计变更（或洽商）生效后，由发包人工程部统一编号后发给承包人、监理；……；4.不符合以上各条规定要求的设计变更（或洽商）不能作为付款和结算的依据；5.承包人收到生效的设计变更（或洽商）后应立刻无条件执行，承包人不得以未对费用形成共识为由拒绝开展相关工作，此等做法将视为违约，承包人应按本合同总价款的5%承担违约金。该合同的其他内容与《市政工程施工合同》内容一致。

绿化工程施工合同签订后，被告即组织人员进场施工，该工程于2015年12月16日开工，2016年5月2日完工，2016年5月30日提交工程竣工申请书，2016年7月29日该工程通过了竣工验收。历时工期166天。

因原告与被告就涉案绿化工程的结算发生争议，被告遂于2017年9月向本院起诉，要求原告支付工程款。在诉讼过程中，原、被告一致确认市政工程和绿化工程原告已共计支付给被告工程款为3891000元，本院于2018年8月就该案作出了（2017）渝0117民初9550号民事判决，判决原告给付被告工程款1548913.10元及利息。原被告均对该判决不服，向重庆市第一中级人民法院提出上诉，2019年1月30日，重庆市第一中级人民法院作出的（2018）渝01民终7140号民事判决，改判原告给付被告工程款1973160.99元及利息，该判决书中确认涉案绿化工程总造价为4758231.42元。其中，绿化工程增加工程量部分造价为1208231.42元。

2019年4月，原告以被告涉案市政、绿化工程施工工期延误为由，向本院起诉，其诉请如前。

本案诉讼中，原、被告一致确认在2017年9月被告起诉原告支付工程款时，市政工程和绿化工程项目原告已共计支付给被告工程款为3891000元，其中，2015年11月4日付530000元、2016年2月4日付365000元、2016年3月11日付250000元、2016年5月5日付1475000元、2016年6月13日付887500元、2016年7月19日付56000元、2016年9月27日付177500元、2017年1月25日付150000元。

因被告持有的《绿化工程施工合同》中总工期栏未标明总工期天数，审理中，原告举示了12-19、22号楼室外景观绿化招标说明书、及原告工作人员徐建明通过其QQ邮箱向被告法定代表人陈丙超QQ邮箱（×××@qq.com，昵称：××）发送的《绿化工程施工合同》电子文档，证明该绿化工程工期为90天。事后，陈丙超对该QQ号及昵称予以了确认。

庭审中，被告举示了20-21号楼工程竣工验收会议纪要、重庆市公安局案（事）件接报回执、12-19、22号楼景观绿化工程变更书、（银行）贷记来账明细、国内支付业务收款回单、存款交易明细对账单、重庆市第一中级人民法院（2018）渝01民终7140号民事判决书等证据，证明市政工程施工中因原告未将工场中他人的坟墓迁出，导致坟墓主人阻碍施工，工期延误65天；绿化工程设计变更、工程量增加，原告未按合同约定支付工程进度款，工期应当顺延。原告对被告举示的证据真实性均无异议，并确认了他人阻碍施工的事实。

另查明，2019年3月28日，原告向本院申请诉前财产保全，本院于2019年3月29日作出（2019）渝0117财保62号民事裁定书，裁定准许原告的诉前财产保全。

本院认为，依法成立的合同，受法律保护。本案原告与被告签订的《市政工程施工合同》、《绿化工程施工合同》，系双方当事人的真实意思表示，该合同的内容不违反法律、法规的强制性规定，合法、有效，当事人应当按照合同的约定履行义务。

关于绿化工程工期的问题。

虽然被告裕华公司持有的《绿化工程施工合同》中未载明总工期，但原告举示的招标说明书以及发给被告法定代表人的绿化工程施工合同电子邮件中都载明了工期90天，被告是应当知晓的，故本院确认双方就《绿化工程施工合同》约定的总工期为90天。

关于被告在履行《市政工程施工合同》、《绿化工程施工合同》过程中是否违约，是否应支付原告因工期延误的违约金的问题。

按照合同约定完成工程施工是被告裕华公司的主要合同义务，按约支付工程款也是原告金田公司的主要合同义务。

根据合同约定市政工程总工期为60天，绿化工程总工期为90天，被告实际施工分别历时158天和166天，虽超过了约定的工期。但被告在市政工程施工过程中，因原告未将工场内的坟墓迁出，导致施工时被人阻工，延误工期，责任不在被告，工期应当顺延；绿化工程施工中，因出现设计变更、工程量增加，必然导致工期延长。另按照合同工程进度款支付的约定，原告应在市政工程施工完成后7个工作日内付暂定合同总价的25%，加上前面两次进度款即应在2015年11月10日前应付暂定合同总价的75%，即79.5万元（106万元×75%），而原告在2015年11月4日才支付第一笔工程款53万元即暂定合同总价的50%；原告应在绿化工程施工全部完成后7个工作日内（在2016年5月11日前）付至合同总价款的75%，即266.25万元（355万元×75%），而截止2016年6月5日，原告才共计支付被告工程款262万元（含市政项目工程款）。原告的该行为已严重违约，根据原被告签订的上述两份合同中关于原告未按合同履行义务，工期顺延的约定，被告在履行合同过程中不存在工期延误的违约行为，故原告的诉请不能成立，应依法予以驳回。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：

驳回原告重庆金田置业有限公司的诉讼请求。

案件受理费27600元，减半收取13800元，诉前财产保全费5000元，合计18800元，由原告重庆金田置业有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。

审判员　　王晓辉

二〇一九年十一月十三日

书记员　　杨　阳