吉林省新金山建筑工程有限公司、吉林省中启房地产开发有限责任公司建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

吉林省吉林市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）吉02民初177号

原告：吉林省新金山建筑工程有限公司，住所地吉林省长春市朝阳区大兴路24-1号。

法定代表人：孙学峰，董事长。

委托诉讼代理人：任国松，北京尚公（长春）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李瑶，北京尚公（长春）律师事务所律师。

被告：吉林省中启房地产开发有限责任公司，住所地吉林省吉林市丰满区景山路99号401室。

法定代表人：孙长全，执行董事。

委托诉讼代理人：李阳，男，该公司经理。

委托诉讼代理人：侯文辉，吉林公申律师事务所律师。

原告吉林省新金山建筑工程有限公司（以下简称新金山公司）与被告吉林省中启房地产开发有限责任公司（以下简称中启公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年3月23日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告新金山公司的委托诉讼代理人任国松，被告中启公司的委托诉讼代理人李阳、侯文辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

新金山公司向本院提出诉讼请求：1．判令中启公司立即支付拖欠工程款约12，821，545元及利息（自2021年1月24日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付至实际给付之日止）；2．确认新金山公司对其承建的案涉工程折价或拍卖价款在欠付工程款范围内优先受偿。事实和理由：2019年4月，新金山公司与中启公司签订《（原）吉林市钢厂小区住宅改造项目总承包工程施工合同》一份，约定中启公司将其开发的（原）吉林市钢厂小区住宅改造项目中2号楼、4号楼、5号楼、5号楼连跨、地下泵房、8号楼东侧门卫房及7号、8号楼间门房等工程，发包给新金山公司施工。合同对施工范围、开工时间、竣工时间、工程款结算方式、工程款支付方式、工程竣工结算等内容进行了约定。新金山公司依合同约定进场施工，按要求完成案涉工程项目的全部施工。工程完工后，中启公司于2020年10月6日前，以强制手段控制了全部已完工程（4号楼除外）。截至起诉之日，除4号楼外其他工程已全部由中启公司控制、使用，其中住宅工程中启公司已向购房人交付完毕。但中启公司却未按合同约定向新金山公司支付工程款。在新金山公司多次催索下，中启公司以现金支付和顶车、顶房等方式支付工程款12，063，941元。对于剩余工程款，中启公司拒绝继续与新金山公司办理结算和支付手续。其间，新金山公司曾多次要求中启公司提供案涉项目开发建设手续，但中启公司以案涉工程为棚户区改造项目，享有“未批先建”的政府特殊政策为由拒绝提供。同时，中启公司告知新金山公司，即使案涉项目无开发建设手续，也不会影响双方之间的工程竣工验收、资料备案及工程款结算和支付等事宜。但直到中启公司将案涉工程全部控制并交付使用之日，案涉工程都无法在质检等部门参与下办理竣工验收、资料备案等手续，严重影响了新金山公司依法获取工程款的权利。新金山公司认为，竣工验收主要为发包人义务，因中启公司原因，致工程竣工验收、资料备案及工程款结算和支付等手续迟迟不能办理。根据法律规定，发包人接收工程之日为工程转移占有之日，工程转移占有之日即为工程竣工之日。中启公司有义务与新金山公司立即办理工程款结算手续，并将案涉工程项目的工程款支付给新金山公司。为维护自身合法权益，新金山公司提起本案诉讼，望人民法院判如所请。

中启公司辩称，一、案涉工程尚未完工，未达到竣工验收合格及支付工程款条件，因此新金山公司的主张不能成立。2019年4月初，新金山公司与中启公司签订《（原）吉林市钢厂小区住宅改造项目总承包工程施工合同》，该合同第四条约定：新金山公司包工包部分料；第五条约定：新金山公司不得因材料供应以及劳动力调配等原因拖延工期。合同第一条约定：工程竣工验收后，按合同要求实际结算后应支付承包方的价款总额。本案中，新金山公司主张其已完成案涉工程施工，与客观事实不符。新金山公司仅仅完成2号楼施工，4号楼未完成施工（水电安装未完成，其中电气项目系案外人完成），5号楼、8号楼东侧门卫等等均不是新金山公司施工。即新金山公司施工工程尚未竣工，也未达到支付全部工程款条件。二、新金山公司主张案涉工程“未批先建”、不能竣工验收的理由不能成立，同时其主张未办理施工手续的原因在于中启公司且给其造成损失的理由也不能成立。首先，作为专业施工单位，新金山公司主张其在签订合同时不知道案涉工程没有审批手续，不符合常理。事实上，新金山公司对案涉工程的状况十分清楚，不存在单方过错的情形。其次，案涉工程虽然“未批先建”，但这是历史原因造成的。2016年7月26日吉林市城乡建设委员会就给吉林市国土资源局发出了《关于核实棚户区改造未批先建项目情况的函》，该函明确表述：“为了确保居民尽早回迁，降低回迁安置成本，避免发生政府违约和超期安置，部分项目存在先行开工建设，后补办相关手续情况。”该函明确允许案涉项目后补手续。2020年7月7日吉林市人民政府印发《研究推进解决棚改逾期未安置问题会议备忘录》，其中第一条明确：会议原则同意涉及案涉项目等九个棚改项目未批先建问题的解决意见，也就是后补手续。因此，案涉项目如果竣工就能够完成初检，不存在不能竣工验收问题。本案关键在于新金山公司仅施工一部分，案涉工程尚未完工就主张工程款。新金山公司于2020年10月份在未完工的情况下就组织农民工追讨工人工资，中启公司在2020年10月向新金山公司发函要求其立即恢复施工。另外，案涉工程是中启公司与吉林市铁路投资开发有限公司合作项目，双方于2015年签订合同，约定吉林市铁路投资开发有限公司负责一切土地及建设手续，中启公司负责投资建设。因此，手续问题不是中启公司能够解决的。三、新金山公司主张案涉项目“未批先建”，如果按照其主张成立，那么双方签订的承包合同就可能无效。合同一旦无效，必然引起一系列行政上的处罚以及违法建筑的认定。如果建设管理部门要求拆除违法建筑，案涉工程就无法进行折价或者拍卖，也就无法实现建设工程价款优先权。因此，在建设工程承包合同无效的情况下，无法确认建设工程价款优先受偿权，如果人民法院确认建设工程价款优先权，就认定了案涉工程的合法拍卖权。四、新金山公司在尚未完工的前提下放弃施工的行为，已经构成违约，中启公司保留进一步按照合同约定追究新金山公司逾期完工的违约债任。合同第十四条违约责任明确约定：因承包方不能按照本合同第五条约定的竣工日期或者发包方书面认可的顺延工期竣工视为违约，承包方每逾期一天按照合同总价的万分之五承担违约责任。五、新金山公司主张的工程款与事实不符。中启公司已向新金山公司支付工程款12，061，867元，按照中启公司估算，剩余工程价款不足500万元。另外，案涉4号楼并非中启公司控制，新金山公司放弃施工后，中启公司自行找案外人继续施工，目前该楼处于闲置状态。新金山公司已完工部分质量是否符合国家标准，尚不得而知。因此，中启公司无法向其支付剩余工程款，因为质量不能确定，也不能确认建设工程价款优先受偿权。综上，新金山公司中途放弃施工的行为构成违约，且尚未完工，未达到给付工程价款的条件，同时新金山公司主张的建设工程价款优先受偿权也不能成立，请求人民法院依法驳回新金山公司的全部诉请。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。

本院审理查明：2019年4月17日，发包方中启公司与承包方新金山公司针对（原）吉林市钢厂小区住宅改造项目签订《总承包工程施工合同》一份，其中协议书部分主要约定：工程内容：2号楼、4号楼、5号楼、5号楼连跨、地下泵房、8号楼东侧门卫房及7、8号楼间门房、E号楼幼儿园，共7项。承包范围：按发包方提供的施工图中土建及安装工程及合同有关规定要求的全部内容进行施工。承包方式：包工包部分材料。工期：自2019年4月15日至2020年12月30日。专用条款第二条合同价款项下主要约定：工程造价确认依据：执行2014年吉林省相关定额以及政府发布的现行相关政策性文件、调整文件。结算方式：按施工图预算加签证，5层以下砖混结构（含底层框架结构）的结算税前总价下浮5％，框架及剪力墙结构的结算税前总价下浮7％。招标代理费由承包方支付，招标代理费为1元／平方米，承包方应在接到发包方的中标通知书后10日内交至发包方财务部，面积以合同面积为准。施工用电：由发包方指定电源，承包方负责把电源引至施工范围内，根据政府有关部门的收费标准按表计量收费，先由发包方统一垫付，以后在工程款支付时逐次扣出。电损费用按建筑面积分摊。工程款支付：主体封闭、砌筑全部完成并验收合格后5日内，支付已完工程量的50％工程款；工程竣工验收合格、资料备案移交合格，15日内支付至工程结算总价款的95％，预留5％作为工程质保金；5％的质量保证金二年后返还4％，其余1％待五年后一次返还（按国家规定的时间无息返还）。专用条款第三条竣工结算项下主要约定：发包方在收到承包方完整的结算资料后，双方进行核对工作。因承包方资料不齐的原因导致结算工作无法顺利开展的，发包方有权将结算时间顺延。双方有无法达成一致的争议时，按本协议约定的协议争议处理解决。专用条款第五条双方的一般工作项下主要约定：主要街道的广告围挡及施工围挡、大门由发包方统一建设，围挡费用（以施工围挡的价格标准）及大门费用按各施工单位承建的建筑面积分摊，施工现场内的施工围挡由各施工单位自行建设，自行承担费用。

上述合同签订后，新金山公司开始施工。2020年10月，新金山公司停止施工。2021年4月2日，新金山公司留守人员全部撤场。其间，新金山公司完成2号楼、4号楼（除水电项目未完）、5号楼连跨、地下泵房以及7号楼和8号楼之间门房工程。其中：7号楼和8号楼之间门房于2019年10月验收合格后交付；5号楼连跨、地下泵房于2019年年末验收合格后交付；2号楼于2020年10月验收合格后交付；4号楼在新金山公司撤场后，中启公司委托其他单位将水电项目施工完毕并于2021年6月交付。2020年12月和2021年1月，新金山公司向中启公司提交已完工程的竣工结算文件，中启公司一直未予审核。中启公司已将案涉2号楼、4号楼的部分房屋出售。

依新金山公司申请，本院委托吉林正建工程项目管理有限公司（以下简称正建公司）对案涉工程造价进行鉴定，具体范围包括2号楼、4号楼、5号楼连跨、地下泵房、7号楼与8号楼之间门房。正建公司于2022年6月8日作出吉正建价鉴（2021-06）号鉴定书，鉴定意见为工程总造价24，981，492元，其中争议部分323，700元。双方对争议项目进行核对后，正建公司于2022年8月12日作出鉴定书（调整稿），鉴定意见为工程总造价24，883，512元，其中争议项5号楼连跨电气工程造价18，290元。经双方现场核实后，中启公司认可争议项由新金山公司施工，同意计入案涉工程总造价。新金山公司支付鉴定费239，800元。

另查明：截至目前，中启公司已支付工程款12，061，967元，其中包含以案涉小区1号楼2套房屋抵顶工程款1，097，941元，以1辆奔驰GLA汽车抵顶工程款28万元。新金山公司施工中，中启公司为其垫付电费178，252.8元，中启公司对其罚款2500元。新金山公司超领机制砖折价7482元。

再查明：案涉建设项目尚未取得建设工程规划许可证等规划审批手续。中启公司针对案涉工程施工未进行招投标。

本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释（2018）20号）第二条第一款规定：“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持。但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2004）14号）第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，中启公司对案涉项目尚未取得建设工程规划许可证等规划审批手续，其与新金山公司签订的案涉总承包施工合同因违反法律的强制性规定而无效。除4号楼外，新金山公司施工的其他工程均经中启公司验收合格并交付使用。中启公司将4号楼未完工部分交由其他单位施工完毕并对外销售，表明其对该楼工程的质量予以认可。故新金山公司请求中启公司给付工程款，符合法律规定，本院予以支持。中启公司抗辩不具备付款条件的理由不能成立，本院不予采纳。

关于案涉工程价款金额问题。因双方未完成最终结算，本院委托正建公司进行工程造价鉴定，新金山公司对正建公司作出的鉴定书调整稿无异议，虽然中启公司对鉴定书调整稿中措施费的计取标准问题提出异议，但正建公司依据相关规定已作出合理解释，故本院对中启公司的异议理由不予采纳。同时，双方已确认争议项目系新金山公司施工，故本院对正建公司作出的鉴定书调整稿予以采信，即案涉工程总价款为24，883，512元。

关于中启公司主张扣款问题。1．施工电费。经双方核对，中启公司实际垫付电费178，252.8元，本院予以确认。中启公司主张按照20％计算用电损耗费用，新金山公司不予认可。虽然双方约定电损费用按建筑面积分摊，但中启公司未能举证证明实际发生电损费用的金额等事实，故本院不予支持。2．罚款。中启公司主张罚款1.5万元，新金山公司对其单位相关人员签字确认的2500元予以认可，对其余部分不予认可，故本院确认罚款金额为2500元。因中启公司未提供充分证据证明其主张，故本院对其余罚款不予支持。3．超领材料款。经双方核对，新金山公司仅认可超领机制砖折价7482元，对其余部分均不予认可，故本院确认超领材料的超折价7482元。因中启公司未提供充分证据证明新金山公司存在超领其他材料的事实，故本院不予支持。4．铺设施工道路费用。因中启公司未提供证据证明施工道路由其施工以及费用应由新金山公司承担的事实，且新金山公司不予认可，故本院不予支持。5．围挡及大门费用。虽然双方约定主要道路的围挡和大门费用按建筑面积分摊，但中启公司未能提供实际支出数额以及分摊标准的相关证据，且新金山公司不予认可，故本院不予支持。6．招标代理费。虽然双方约定招标代理费由新金山公司承担，但案涉工程并未进行招标程序，故本院不予支持。7．农民工信访违约金。根据《吉林市人民政府行政复议决定书》（吉市政复决（2021）16号）认定，导致农民工信访的原因系中启公司欠付工程进度款，并非新金山公司原因，故本院不予支持。以上扣款合计188，234.8元。

关于中启公司欠付工程款金额问题。中启公司已支付案涉工程款12，061，967元，双方对此均无异议，本院予以确认。双方约定的质量保证金返还期限尚未届满，新金山公司主张返还缺乏事实根据，本院不予支持。按照双方约定的5％标准计算，工程质量保证金应为1，244，175.6元。此外，中启公司主张的上述扣款188，234.8元亦应扣除。综上，中启公司欠付新金山公司工程款11，389，134.6元（24，883，512元―12，061，967元―1，244，175.6元―188，234.8元）。

关于逾期付款利息问题。因新金山公司于2021年4月2日撤场，且双方未完成最终结算，故逾期付款利息应从新金山公司起诉之日计付，即2021年3月23日。新金山公司主张自2021年1月24日起计付利息，缺乏事实根据和法律依据，本院不予支持。新金山公司主张按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计付逾期付款利息，符合法律规定，本院予以支持。中启公司抗辩不应支付利息的理由不能成立，本院不予支持。

关于工程价款优先受偿权问题。虽然双方签订的建设工程施工合同无效，但如前所述，新金山公司实际施工的工程已经中启公司验收合格或视为其验收合格，故新金山公司主张对案涉工程享有工程价款优先受偿权，符合法律规定，本院予以支持。中启公司抗辩新金山公司不享有优先受偿权的理由不能成立，本院不予采纳。

综上所述，新金山公司的诉讼请求部分成立，应予支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2004）14号）第二条、第十七条、第十八条第三项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释（2018）20号）第二条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：

一、吉林省中启房地产开发有限责任公司于本判决生效后立即给付吉林省新金山建筑工程有限公司欠付工程款11，389，134.6元；

二、吉林省中启房地产开发有限责任公司于本判决生效后立即给付吉林省新金山建筑工程有限公司欠付工程款利息（以11，389，134.6元为基数，自2021年3月23日起按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计付至实际给付之日止）；

三、确认吉林省新金山建筑工程有限公司在工程款本金11，389，134.6元范围内，对吉林省中启房地产开发有限责任公司建设的（原）吉林市钢厂小区住宅改造项目2号楼、4号楼、5号楼连跨、地下泵房、7号楼和8号楼之间门房工程折价或者拍卖的价款享有建设工程价款优先受偿权；

四、驳回吉林省新金山建筑工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费99，198元，由吉林省中启房地产开发有限责任公司负担90，550元，由吉林省新金山建筑工程有限公司负担8648元；诉讼保全费5000元，鉴定费239，800元，均由吉林省中启房地产开发有限责任公司负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于吉林省高级人民法院。

审判长　　丁照明

审判员　　李会芳

审判员　　关　晶

二〇二二年八月二十二日

书记员　　张佩瑶