***、***建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

江西省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）赣民申730号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：***，男，1972年2月12日出生，汉族，住江西省吉水县。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：***，又名***，男，1964年12月17日出生，汉族，住江西省吉水县。 委托诉讼代理人：***，江西***师事务所律师。 被申请人（一审被告、被上诉人）：王年生，男，1958年12月23日出生，汉族，住江西省吉水县。 委托诉讼代理人：***，江西***师事务所律师。 一审被告：***，男，1967年11月24日出生，汉族，住江西省吉水县。 委托诉讼代理人：***，广东橙果律师事务所律师。 一审被告：江西省乐安县建筑工程公司。住所地：江西省乐安县乐安大道西端北侧****。 法定代表人：李棠禄，该公司总经理。 一审被告：江西省吉水龙城房地产开发有限公司乐安县分公司。。住所地：江西省乐安县螯溪镇前坪路**（乐安大道西端北侧****） 主要负责人：***，该分公司经理。 再审申请人***因与被申请人***、王年生，一审被告***、江西省乐安县建筑工程公司（以下简称乐安公司）、江西省吉水龙城房地产开发有限公司乐安县分公司（以下简称龙城公司乐安分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省吉安市中级人民法院（2019）赣08民终1110号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 ***申请再审称，（一）二审判决认定案涉金域龙城16栋的门窗及铝合金制作和安装并不是由***、王年生负责，该事实缺乏证据证明。金域龙城商品房项目是王年生、***及案外人胡上高三人合伙并挂靠江西省吉水龙城房地产开发有限公司（以下简称龙城公司）开发的。建设工程由龙城公司挂靠乐安公司承包施工，其中第16栋分包给了***施工。一审诉讼中王年生表示***是名义上的承包人，实际承包人是他自己。王年生还是龙城公司的法定代表人及控股股东。1.第16栋的门窗全部由***制作并安装，是双方没有争议的事实。王年生、***实际承建第16栋建设工程，也是没有争议的事实。在案涉工程的承包、分包和再分包的合同关系链中，***为倒数第一位，被申请人是倒数第二位，因此第16栋门窗工程的施工合同主体应是***与王年生、***。2．***（乙方）与乐安公司、龙城公司乐安分公司（甲方）签订的《建设工程施工补充合同》第四条曾约定“外墙面妆、铁艺栏杆、铝合金、防盗门等材料由甲方统一采购，乙方领用按以上价格扣除”，但该约定内容不能否定***与王年生、***的合同关系。对于***而言，该合同调整的是龙城公司乐安分公司与王年生、***之间的内部关系，不能据此作出对***不利的推定。其次即使要参考该合同的约定来判断***的合同相对方，也应当查明的合同的实际履行情况。例如，王年生、***是否向龙城公司乐安分公司领用了成品门窗，或者王年生、***得到的工程款中是否包含门窗价款。***提供的证据中胡户生（王年生委托的现场管理人）书具的2013年4月22日借外墙砖款11,700元、4月1日借外墙砖款19,500元、6月9日借16#楼铁艺、油漆款50,000元等书证，足以证明在合同的实际履行中，铁艺、铝合金等材料并非是甲供。（二）二审判决适用法律错误。《中华人民共和国建筑法》第二条第二款规定：本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。金属门窗的制作与安装在建筑活动中的法律特征体现为安装，属于建设工程施工合同的范畴，而非单纯的商品买卖或者物件定作。王年生、***作为违法分包人，应当对***完成的金属门窗安装工程支付工程价款。***依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的规定申请再审。 王年生、***提交意见称，1．***主张案涉工程16号楼的门窗安装均是王年生交***制作的，没有任何事实依据，王年生并不认识***，因为案涉小区整个项目最大的股东是***，没有***的同意，***无法进案涉小区承接业务，故***和***之间有密切的利害关系。2．案涉建筑工程16号楼发包给王年生、***的时候，对承包人王年生、***的施工范围进行了明确地规定，案涉争议的铝合金不在承包范围内，对案涉16号楼的分工有明确规定，王年生在2014年的时候将项目股份转让给了***，王年生已退出案涉工程项目。故请求驳回***的再审申请。 ***提交意见称，***认为本案的法律关系是建设工程施工合同关系是正确的。因***所完成的门窗是新建商品房建设工程的内容，其行为表现不带有商品买卖性质，***合同的相对方就是王年生、***。王年生、***承包16号楼，实际上从房地产项目中已经超领工程款。同意***的再审申请意见。 乐安公司提交意见称，二审判决认定事实清楚，适用法律正确。乐安公司不是本案合同当事人，故不应由乐安公司承担责任。龙城公司乐安分公司既是案涉房产开发项目的业主，又是其建设工程的实际施工人。王年生因工程承包与***发生的买卖合同关系应由王年生负责解决，与乐安公司无关。故请求法院驳回***的再审申请。 本院经审查认为，***一审诉讼过程中提出的诉讼请求：要求判令王年生、***支付其门窗安装款105,068.7元并承担自2015年1月起至还清之日止，按照年利率6%计息（截止到2018年8月31日总利息暂定为283,685.5元）。一审诉讼中，依据王年生的申请，一审法院依法追加***、乐安公司、龙城公司乐安分公司为一审被告。从一、二审查明的事实可知，案涉项目是乐安县金域龙城房地产开发项目，系由***、王年生及案外人胡上高三人挂靠龙城公司合伙经营的，并因此于2010年4月13日设立了龙城公司乐安分公司。该项目建设工程由龙城公司乐安分公司挂靠乐安公司承建。其中16号楼是由王年生以其胞弟***（***）的名义与案外人***、***二人合伙承建，一、二审判决均查明，安装塑钢门窗均是由***提供材料并安装完成，***在一审诉讼中虽提交***出具的证明材料，证明金域龙城16#楼的塑钢窗、杂间门、车库门、***都是***做的，***作为证明人在上面签名。***在二审庭审中也证明***是施工员，***负责现场的负责人。但***、***均未到庭作证，无法核实证明材料载明的内容。一、二审法院未采信上述证据来证明委托***包工包料安装完成第16号楼的塑钢窗、杂间门、车库门、***的责任主体系王年生的事实并无不当。王年生虽是金域龙城16%楼的实际施工人，王年生也当庭陈述案涉16号六土木工程确实由王年生实际施工，***是以其名义施工，所有的责任应由其承担。因***（乙方）与乐安公司、龙城公司乐安分公司（甲方）签订的《建设工程施工补充合同》第四条曾约定“外墙面妆、铁艺栏杆、铝合金、防盗门等材料由甲方同一采购，乙方领用按以上价格扣除”，一、二审法院未支持***要求王年生、***支付其门窗安装款的诉讼请求并无不当。***虽在再审审查阶段后期补充提交了16号楼的施工图纸，但施工图纸上反映的内容是铝合金的相关内容，16号楼实际使用的材料和最终安装的是塑钢窗。故仅依据施工图纸无法确定责任主体和门窗材料费、安装费的具体数额。综上，***的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下： 驳回***的再审申请。 审判长　熊　伟 审判员　*** 审判员　*** 二〇二〇年九月二十二日 书记员　***